İTİRAZIN İPTALİ DAVASINDA KURAL OLARAK İSPAT YÜKÜ DAVACIDA OLUP HER TÜRLÜ DELİL İLE İSPAT YÜKÜ SAĞLANABİLMEKTEDİR.

Hukuk Genel Kurulu         2017/2076 E.  ,  2020/117 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Denizli (Kapatılan) 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 23.03.2012 tarihli dava dilekçesinde; alacağını temlik aldıkları dava dışı Denizbank A.Ş. ile dava dışı Pizaş Pamukkale El Sanatı İşleri Tic. A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, davalı-borçlu ...’ın da işbu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, dava dışı şirketin kredi borcunu ödememesi üzerine kredi borcunun Denizli 4. Noterliğinin 28.08.2007 tarihli ihtarnamesi ile kat edildiğini ve bilahare borçlular aleyhine Denizli 4. İcra Dairesinin 2007/6636 E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davaya konu alacağın 29.09.2010 tarihli temlik sözleşmesiyle müvekkili varlık yönetim şirketine temlik edildiğini, alacağın tahsili için girişilen takibe davalı-borçlu tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 09.04.2012 tarihli cevap dilekçesinde; dava dilekçesi ekinde takip dayanağı belge suretleri gönderilmediğinden zikredilen kredi sözleşmelerindeki imzaların müvekkiline ait olup olmadığı hususunda beyanda bulunma haklarını saklı tutarak müvekkili tarafından 2005, 2006 ve 2007 yıllarında pek çok banka ile kredi sözleşmesi imzalandığını, öncelikle kredi sözleşmesindeki bedelin kredi müşterisine ödendiğinin ispat edilmesi gerektiğini, öte yandan kredi hesabı ile ilgili banka defter ve kayıtları ile dayanağı belgelerin ibrazı gerektiğini, yine dava dilekçesinde belirtilen Denizli 4. Noterliğinin ilgili ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, bu nedenle müvekkili hakkında hesabın kat edilmiş olmasının mümkün bulunmadığını, yine sözleşmedeki kefaletin geçerliliğinin müphem olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Denizli (Kapatılan) 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.11.2013 tarihli ve 2013/103 E.,2013/73 K. sayılı kararı ile; dava dışı şirkete kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine Denizli 4. Noterliğinin 28.08.2007 tarihli hesap kat ihtarnamesiyle hesabın kat edildiği, söz konusu ihtarnamenin davalıya adresten taşınma nedeniyle tebliğ edilemediği, 01.09.2007 tarihinde çıkış merciine iade edildiğinin tebliğ mazbatasından anlaşıldığı, icra takip dosyasında borcun sebebi hanesinde kredi kartı üyelik sözleşmesi olarak yazılı ise de, bu hususun sehven yazılmış olduğu, yine aynı şekilde borcun sebebine ilişkin olarak ihtarname ve hesap özetine de dayanılmış olduğu, takip talebine ihtarnamenin ekli olduğu ve ihtarname içeriğinde genel kredi sözleşmesinden ayrıntısıyla bahsedildiği ve ödenmesi gereken borç miktarının da bildirilmiş olduğu ve yine sözleşmenin davalı tarafça bilinebilir olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Denizli 4. İcra Dairesinin 2007/6636 E. sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 11.610,44TL asıl alacak, 811,48TL işlemiş faiz, 40,56TL gider vergisi olmak üzere toplam 12.462,48TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %19,50 ve değişen oranlarda temerrüt faizi uygulanmasına, asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanacak %40 oranında inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalı tarafın tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Denizli (Kapatılan) 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 22.09.2014 tarihli ve 2014/9802 E., 2014/13921 K. sayılı kararı ile; “…Davanın temelini oluşturan icra takibinde alacağın dayanağı olarak “kredi kartı üyelik sözleşmesi ve ihtarname” gösterilmiştir. İtirazın iptali davaları takibe sıkı sıkıya bağlı davalardan olduğundan uyuşmazlığın takibe dayanak yapılan kredi kartı üyelik sözleşmesi ve bu sözleşme uyarınca gönderilmiş olan ihtarname çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Mahkemece icra takibine konu edilmeyen genel kredi sözleşmesi incelenmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Denizli Asliye Ticaret Mahkemesinin17.03.2015 tarihli ve 2015/12 E., 2015/221 K. sayılı kararı ile; davacının takibe dayanak olarak "kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname ve hesap özetine" dayandığı, bunlardan sadece ihtarnamenin takip talebine ekli olduğu, bozmaya konu olan mahkemenin önceki kararında da bahsedildiği üzere, takip dayanağı olarak gösterilen kredi kartı üyelik sözleşmesinin sehven yazıldığı, gerçekte ihtarnamenin incelenmesinden de görüleceği üzere borcun sebebinin genel kredi sözleşmesi olduğunun açık olduğu, borcun sebebi olarak kredi kartı sözleşmesinden bahsedilmeyip sadece ihtarname gösterilmiş olsaydı dahi ihtarnameye göre hesap yapılacağı ve genel kredi sözleşmesi uyarınca uyuşmazlığın çözümlenmesinin gerekeceği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takip talebinde alacağın dayanağı olarak yalnızca "kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname ve hesap özeti” şeklinde açıklama bulunmaktayken, takibe ekli ihtarnamede bahsi geçen genel kredi sözleşmesinin itirazın iptali davasında esas alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ilgili mevzuat hükümlerinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
13. İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 4949 sayılı Yasayla değişik “İtirazın Hükümden Düşürülmesi” ana başlıklı “İtirazın İptali” alt başlıklı 67.maddesinde;
“(DEĞİŞİK FIKRA RGT: 30.07.2003 RG NO: 25184 KANUN NO: 4949/15) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
(DEĞİŞİK FIKRA RGT: 25.11.1988 RG NO: 20000 KANUN NO: 3494/1) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (DEĞİŞİK İBARE RGT: 05.07.2012 RG NO: 28344 KANUN NO: 6352/11) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
(MÜLGA FIKRA RGT: 30.07.2003 RG NO: 25184 KANUN NO: 4949/103)
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 05.07.2012 RG NO: 28344 KANUN NO: 6352/11) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
14. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında, itirazın iptali davasının hukuki niteliği üzerinde de durulması gerekmektedir.
15. İtirazın iptali davası müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Madde metninde de açıkça belirtildiği üzere takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı genel mahkemede açılır ve genel hükümlere göre görülür. Alacaklı bu davada genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava etmektedir.
16. İtirazın iptali davası itirazın hükümden düşürülmesi ana başlığı altında düzenlenmekle takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı ele alınması gereken, sonucuyla takibin devamına etkili bir dava türü olarak karşımıza çıkmaktadır ve takip talepnamesinde dayanılan borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Öyle ki, genel hükümlere göre harca tabi olanitirazın iptali davasında alacaklı yan isterse takip talebinde bulunurken yatırmış olduğu binde beş harcı geri alabilir ve itirazın iptali davası harcına mahsubunu isteyebilir (492 sayılı Harçlar Kanunu m. 28/a, 29/I, III).
17. Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak da yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. Zira aynı maddede itirazın haksızlığı borçlu açısından, takibin haksız ve kötü niyetli yapılması da alacaklı açısından tazminat müeyyidesine bağlanmıştır.
18. Diğer taraftan, İİK’nin 67.maddesinin son fıkrasında alacaklının itirazın tebliği tarihinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davası açamamışsa umumi hükümler dairesinde alacağını dava etme hakkının saklı olduğu ifade edilmiştir. Bu da bir yıllık süre içinde açılan itirazın iptali davası ile süre geçirildikten sonra açılan alacak davaları arasında her ikisi de genel hükümlere tabi olmakla birlikte ispat yöntemleri ve hukuki sonuçları bakımından bir fark olduğunu ortaya koymaktadır. Zira süresi içinde açılan dava itirazın iptali davasıdır ve itirazın iptali davasının kazanılması hâlinde borçlunun itirazı iptal edilmiş olur. Bunun üzerine alacaklı itiraz üzerine durmuş olan icra takibine devam edilmesini isteyebilir. Süresinden sonra açılan davada ise itirazın iptali değil alacağa hükmedilmesi istenecektir ve verilen kararın takibe etkisi bulunmamaktadır. Şu durumda itirazın iptali davasında ispat edilecek olanın takibe ve borçlunun itirazına konu alacak olduğunda ve itirazın iptali davası için bu alacağın sebebinin değiştirilme olanağının bulunmadığında kuşku bulunmamaktadır.
19. Genel hükümlere göre her türlü ispat olanağının varlığı, takip talebinde yer alan borç sebebinden ve takip dayanağından uzaklaşmak anlamında düşünülmemelidir. Burada sadece icra mahkemesinin dar yetkisi nedeniyle inceleyemediği delillerin genel mahkemede serbestçe ancak borca bağlı olarak ileri sürülmesi olanağının varlığı söz konusu olmaktadır.
20. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Denizli 4. İcra Dairesinin 2007/6636 E. sayılı takip dosyasında; dava dışı Denizbank A.Ş. tarafından borçlular Pizaş Pamukkale... A.Ş. İbrahim Tarık Erdoğan, Sabri Erdoğan ve Tuğçe Erdoğan (Yıldız) aleyhine "kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname ve hesap özeti" sebep gösterilmek suretiyle, toplam 12.614,71TL'nin tahsili için 18.09.2007 tarihinde ilamsız icra takibi yapılmış, takip alacağı 29.09.2010 tarihli sözleşme ile Denizbank A.Ş. tarafından LBT Varlık A.Ş.'ye temlik edilmiş, davalı-borçlu tarafından 15.12.2011 tarihli itiraz dilekçesi ile takibe itiraz edilmiş ve takibin bu borçlu yönünden durduğu anlaşılmıştır.
21. İtirazın iptali davalarında alacaklı, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamaz. Şu durumda bizatihi kendisi bir borç sebebi ve dayanağı teşkil eden ancak takipte dayanılmayan genel kredi sözleşmesinin itirazın iptali davasında kullanılması davanın yukarıda açıklanan niteliği ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca takip talebinde "kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname ve hesap özeti" yazmakta olup, ihtarname takip talebine eklenmiş ise de ihtarnamenin amacının genel olarak borcun varlığına delalet etmeyip, borçluyu temerrüde düşürmekten ibaret olduğu cihetle itirazın iptali davasında takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılığın asıl olmasına göre kaynak belgeye (temel alacak-sözleşme) itibar edilmesi gerekmektedir.
22. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; takip konusu alacağın kaynağı ve miktarının takibe ekli ihtarnamede açıkça belirtildiği, takibe konu alacağın genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, takip talebine kredi kartı üyelik sözleşmesinin sehven yazıldığı, yerel mahkemenin takip dayanağının genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşmeye dayalı ihtarnamede yazılı alacak olduğu yönündeki gerekçesinin isabetli olduğu, yerel mahkeme kararının onanması ve işin esasının incelenmesi için dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
23. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
24. Bu nedenle yerel mahkemenin direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanunun 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.02.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.





KARŞI OY


Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, takip talebinde alacağın dayanağı olarak “kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname ve hesap özeti” olarak gösterilmiş olması karşısında takibe ekli ihtarnamede sözü edilen genel kredi sözleşmesinin itirazın iptali davasında takibe dayanak belge olarak esas alınıp alınamayacağıdır.
Dava İİK’nın 67. maddesi hükmünde düzenlenen itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali davası takip alacaklısı tarafından takip borçlusunun icra dairesinde takibe itirazı üzerine takibin devamını sağlama amacı ile açılan bir davadır. Bu nedenle bu davaya itirazın iptali davası denilmektedir. İtirazın iptali davası bu özelliği dolayısı ile itiraza uğrayan takibe sıkı sıkıya bağlı bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (HGK 17.09.2019 gün 2017/19-824 E., 2019/889 K. sayılı kararı). Alacaklı takip konusu yaptığı ve borçlunun icra dairesinde itiraz ettiği alacağı için İİK 67/1’deki bir yıl içinde itirazın iptali davası açar. Alacaklı bir yıl içinde itirazın iptali davası açmaz ise yaptığı ilamsız icra takibi düşer; alacaklı bu alacağı hakkında bir daha ilamsız takip yapamaz (İİK m. 68/1’e kıyasen). Ancak bir yıllık süreyi geçiren alacaklının genel hükümlere göre alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Mahkeme, itirazın iptali davasında bir alacak davasında olduğu gibi tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceler. Borçlunun ödeme emrine karşı yaptığı borca itirazın haksız olduğu sonucuna varır ise itirazın iptaline, talep üzerine koşulları var ise borçluyu icra inkâr tazminatına mahkûm eder. Alacaklı bu kararı icra dairesine vererek itiraz üzerine durmuş olan icra takibine devam edilmesini yani borçlunun malları üzerine haciz konulmasını talep edebilir. Mahkemenin bu kararı maddi anlamda kesin hüküm oluşturur.
İtirazın iptali davasına konu alacak, alacaklının ilamsız icra takibine konu yaptığı ve borçlu tarafından itiraz edilen alacaktır.
Genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi bütün takip yollarında olduğu gibi bir takip talebi ile başlar. Alacaklının takip talebinde bulunabilmesi için alacağın bir senede veya belgeye bağlı olması zorunlu değildir. Ancak alacaklı takip yaparken bir senet veya belgeye sahip değil ise alacağın sebebini belirtmek zorundadır. Bu husus takip talebi ve muhtevası başlıklı İİK’nın 54/4. bendinde “senet, senet yoksa borcun sebebi” olarak düzenlenmiştir. Alacaklı takip talebinde alacağının belgesini, belgesi yoksa sebebini göstermek zorundadır.
Takip konusu alacak bir senede veya belgeye bağlı ise senedin veya belgenin aslını veya onaylı örneğini takip talebi ile birlikte icra dairesine vermek zorundadır. Alacaklı takipte dayandığı bu belgeleri icra dairesine vermedikçe icra dairesi ödeme emri düzenleyip borçluya gönderemez. Buna rağmen göndermiş ise borçlunun süresi içinde şikâyet yolu ile ödeme emrini iptal ettirmesi gerekir (İİK m.16).
Alacaklı takip talebinde alacağının senede veya belgeye bağlı olduğunu bildirmemiş ve icra dairesine hiçbir belge vermemiş ise borçlunun ödeme emrine itirazı üzerine alacaklı takip talebinde göstermediği ve icra dairesine vermediği bir belgeye dayanarak itirazın iptali davası açamaz. Alacaklı takip talebi ile birlikte borçlu sayısından bir fazla adeti kendisi veya temsilcisi tarafından onaylanmış senet örneğini icra dairesine verir. Bu örneklerden biri icra dosyasında saklanır. Diğer örnekler ödeme emri ile birlikte borçluya veya borçlulara tebliğe gönderilir (İİK m. 61/1). Takibe dayanak belgeler ödeme emri ekinde borçluya gönderilmemesi hâlinde borçlu süresi içinde icra mahkemesine başvurarak ödeme emrinin iptal edilmesini talep edebilir. Bu şikâyet üzerine icra mahkemesince ödeme emri iptal edilir ise icra dairesi yeniden borçluya çıkaracağı ödeme emri ekinde takibe dayanak belgeleri de ekler.
Hukuk Genel Kurulu 27.04.2011 tarih, 2010/12-641 E., 2011/218 K. sayılı kararında takip talebinde ve ödeme emrinde borcun sebebi olarak kredi kartı alacağını gösteren alacaklının alacağın bağlı olduğu belgeleri açıklamamış ve dayanak belgeleri icra dairesine vermemiş ve bu husus şikâyet konusu da yapılmamış ise borçlunun itirazı üzerine alacaklının itirazın kaldırılmasını talep ettiği icra mahkemesinde kredi kartı kullanımına ilişkin sözleşme ve hesap kat ihtarını ibraz edebileceği, bu belgelerin icra mahkemesinde incelenmesine yazılı engel bulunmadığına hükmetmiştir.
Somut olayda dava dışı Denizbank A.Ş.’nin dava dışı Pizen A.Ş. ile davalı ...’ın da aralarında bulunduğu borçlular aleyhine “kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname, hesap özeti”ne dayalı olarak 11.610,44YTL asıl alacak ve ferileri ile birlikte toplam 12.614,71YTL üzerinden genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine geçtiği, dayanak belgelerden sadece ihtarnamenin takip talebine eklendiği, davalı borçlunun icra davasında borca itiraz etmesi üzerine, icra dosya alacağını temlik alan davacının mahkemede itirazın iptali davasını açtığı, yerel mahkemece, takip talebinde borcun sebebi hanesinde kredi kartı üyelik sözleşmesi yazılı ise de bu hususun sehven yazılmış olduğu, aynı şekilde takip talebinde ihtarname ve hesap özetine de dayanılmış olduğu ve takip talebine ihtarnamenin ekli olduğu ihtarname içeriğinde genel kredi sözleşmesinden ayrıntısı ile bahsedildiği, ödenmesi gereken borç miktarının ihtarnamede bildirilmiş olduğu ve ihtarnamede geçen borç miktarının takip talebinde talep edildiği, alacağın kaynağı olan genel kredi sözleşmesinin davalı tarafça bilinebilir olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Yerel mahkeme kararının davalı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece takibe dayanak olarak kredi kartı üyelik sözleşmesi ve ihtarname gösterildiğinden uyuşmazlığın kredi kartı üyelik sözleşmesi ve bu sözleşme uyarınca gönderilmiş olan ihtarname çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği, icra takibine konu edilmeyen genel kredi sözleşmesi incelenmek sureti ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme önceki gerekçelere ek olarak davacının takibe dayanak olarak “ kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname ve hesap özetine” dayandığı, sadece ihtarnamenin takip talebine ekli olduğu, takip talebine takip dayanağı olarak kredi kartı üyelik sözleşmesinin sehven yazıldığı, gerçekte ihtarnamenin incelenmesinden de görüleceği üzere borcun sebebinin genel kredi sözleşmesi olduğunun açık olduğu, borcun sebebi olarak kredi kartı sözleşmesinden bahsedilmeyip sadece ihtarname gösterilmiş olsaydı dahi ihtarnameye göre hesap yapılacağı ve genel kredi sözleşmesi uyarınca uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekçesi ile direnme kararı vermiştir.
Direnme kararının temyizi üzerine Genel Kurul çoğunluk görüşü özel dairenin bozma gerekçesini benimseyerek direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemenin direnme kararının yukarıda belirtilen ilke ve kurallara uygun olduğu görüşündeyiz. Şöyle ki; alacaklı takibe konu alacağı için senet, senet yoksa sebep göstermek zorunda olduğu gibi dayanak olarak senedi gösteriyor ise bu senedi de takibe eklemek zorundadır. Aksi hâlde icra memuru borçluya ödeme emri göndermez (İİK 68/4 bendi, 68/3 fıkrası).
Bu maddede yazılı “senet” kelimesinden sadece teknik ve gerçek anlamda bir senet değil, alacaklının alacaklı olduğunu gösteren bir belge veya belgeler zinciri de anlaşılır.
Özel Daire takip talebinde yazılı “kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname, hesap özeti” açıklamasından sadece kredi kartı üyelik sözleşmesi ibaresini dikkate alarak icra takibine konu alacağın kredi kart üyelik sözleşmesine dayalı olduğu sonucuna varmıştır. Oysa takip talebinde sadece dayanak belge olarak “kredi kartı üyelik sözleşmesi” yazılı olsa idi, bu sözleşme ve bu sözleşme ile ilgili varsa ihtarname takip talebine eklenmediği için icra müdürünün borçluya ödeme emri göndermesi mümkün değildir. Borçlunun takip borcuna itiraz edebilmesi için borcun hangi tarihli sözleşmeden kaynaklandığı ve hangi aylara ilişkin kredi borcunun olduğunu bilmesi gereklidir.
Takip talebine dayalı ihtarname takip talebine eklenmiş olup bu ihtarnamede takibe konu alacağın genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan krediden kaynaklandığı belirtildikten sonra ihtarnamede borç tarih ve miktarları faizi ve ferileri ile birlikte ayrıntılı olarak gösterilmiş, ihtarnamede belirtilen 11.610,44YTL asıl alacak 956,45YTL işlem temerrüt faizi 47,82YTL temerrüt faizi %5 gider vergisi olmak üzere toplam 12.614,71YTL toplam borç takip talebinde talep edilmektedir.
Görüldüğü üzere takip konusu alacağın kaynağı ve miktarı takibe ekli ihtarnamede açıkça belirtilmiş olup takibe konu edilen alacağın genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, bu açıklama karşısında takip talebine kredi kartı üyelik sözleşmesinin sehven yazıldığı açıkça anlaşılmaktadır. Alacaklı takip talebinde genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşmeye bağlı olarak gönderilen ihtarname şeklinde belgeler zincirine dayanmıştır. İhtarname içeriğinde genel kredi sözleşmesinin yazılı olması karşısında, takip talebinde genel kredi sözleşmesi ibaresinin yazılı olmaması bu sözleşmeye dayanılmadığını söylemeye yeterli değildir.
Kaldı ki davalı cevap dilekçesinde takibe dayanak ihtarnamenin kendisine tebliğ edilmediği için kendisi hakkında hesabın kat edilmesinin söz konusu olmadığını bu nedenle temerrüdün takip tarihinde başlayacağını, takip öncesi işlemin faiz ve ferilerinden sorumlu olmayacağını ileri sürmek suretiyle takibe dayanak alacağın ihtarnamede yazılı olan alacak olduğunu kabul etmektedir.
Yine borçlunun cevap dilekçesinde belirttiği üzere sadece kredi sözleşmesinin yapılması kredi müşterisinin bankaya borçlandığının kanıtı olamaz. Kredi sözleşmesinin kefili olan davalının borçtan sorumlu olması için kredinin kredi borçlusuna ödendiğinin de ispatı gerekir. Takip konusu alacağın kaynağı ve miktarı takibe ekli ihtarnamede açıkça belirtilmiş olup takip talebinde sadece bu ihtarname yazılı olması sureti ile alacaklı İİK 58/4 bende yazılı belgeye dayanma şartını yerine getirmiştir.
Sonuç olarak yerel mahkemenin takip dayanağının genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşmeye dayalı ihtarnamede yazılı alacak olduğu yönündeki gerekçesi isabetli olup direnme kararının onanması ve işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyoruz