ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİNE
Gönderilmek Üzere
ANKARA 5. İDARE MAHKEMESİNE
DOSYA NO : 2023/**** E.
İTİRAZ EDEN
DAVACI :
VEKİLİ : Av. Gizem Gül UZUN
DAVALI : 1- İÇİŞLERİ BAKANLIĞI- UETS[35756-86578-59710]
2- JANDARMA GENEL KONUTANLIĞI-
UETS[35704-34075-28851]
VEKİLİ :
KONU : Ankara 5. İdare Mahkemesinin 2023/**** E. Sayılı dosyasında, yürütmenin durdurulması talebimizin reddine ilişkin olarak verilen 03/11/2023 tarihli karara itirazlarımızdan ibarettir.
AÇIKLAMALAR :
Müvekkil, T.C. İÇİŞLERİ BAKANLIĞI Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından 2023 yılı sözleşmeli erbaş jandarma temini kapsamında yapılan sınava 2022 KPSS puanıyla başvuru yapmıştır. Müvekkilin söz konusu başvurusu, davalı idarece kabul edilmiştir.
Müvekkil, yazılı sınava 11/11/2022 tarihi, saat 10:00'da katılmak üzere gerekli belgelerle hazır bulunmuştur.
Müvekkil, yazılı sınavı başarıyla kazanmıştır. Akabinde müvekkil, genel sağlık şartını karşıladığını bildirir şekilde Kayseri Şehir Hastanesinden heyet raporu almıştır. Heyet tarafından oy birliği ile müvekkilin sözleşmeli erbaş jandarma olabileceğine yönelik rapor tanzim edilmiştir. İlgili heyet raporu, müvekkil tarafından Jandarma Genel Komutanlığına teslim edilmiştir.
Ardından müvekkil önce spor müsabakalarını başarıyla geçmiş ve sözlü mülakat aşamasına girmeye hak kazanmıştır. Sözlü mülakat aşamasını da geçerek ilgili sınavı "asil" olarak kazanmıştır. Müvekkil, Jandarma İl Komutanlığı tarafından hastaneye sevk edilmiş ve heyetten yine erbaş jandarma olacağına ilişkin heyet raporu alınmıştır.
Bunun üzerine müvekkil, atama ve bekleme sürecine girmiştir. Bekleyiş sürecinde üçüncü atama mesajlarına yaklaşık bir ay kala, 18/09/2023 tarihinde müvekkilin, Erbaş Yönetmeliğinde belirtilen 2. Bölüm, 6. Madde (g) fıkrası temin şartını sağlamadığından bahisle ilgili adaylık başvurusu davalı idarece sonlandırılmıştır. İdarenin tesis etmiş olduğu, müvekkilin adaylık işlemini iptal etme şeklindeki idari işleminin tebliğ tarihi, 31/08/2023 tarihidir. Davalı idarenin vermiş olduğu kararın hukuka aykırılığı sebebiyle tarafımızca 28/09/2023 tarihinde Ankara 5. İdare Mahkemesine, adli yardım ve yürütmenin durdurulması talepli söz konusu hukuka aykırı idari işlemin iptali, şimdilik 500,00TL harca esas değer gösterdiğimiz maddi tazminat talepli tam yargı davası tarafımızca açılmıştır.
Ankara 5. İdare Mahkemesi, 2023/**** E. Sayılı dosyada, 03/11/2023 tarihinde söz konusu yürütmeyi durdurma kararı verilmesine yönelik talebimizi, 7 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere reddetmiştir. İşbu sebeple, Ankara 5. İdare Mahkemesinin vermiş olduğu karara karşı itirazlarımızı Sayın Mahkemenize sunma zorunluluğumuz hasıl olmuştur.
Ankara 5. İdare Mahkemesi vermiş olduğu 03/11/2023 tarihli kararında;
"2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. Maddesinin 2. Fıkrasında idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilecekleri hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, olayda yukarıda anılan kanun hükmünde öngörülen şartların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin reddine, tebligatın tamamlanmasına, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi'ne itiraz yolu açık olmak üzere, 03/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."
Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından, yürütmenin durdurulması talebimizin reddine ilişkin verilen söz konusu karar hukuka aykırılık teşkil etmektedir ve incelenerek itirazen kaldırılması gerekmektedir. Şöyle ki;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca;
Yürütmenin durdurulması
Madde 27 – (Değişik: 10/6/1994-4001/12 md.)
2. (Değişik: 2/7/2012-6352/57 md.) Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. (Ek cümle: 21/2/2014-6526/17 md.) Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.
Yukarıda belirtilen kanun maddesi hükmü uyarınca, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Somut olayda bahse konu iki şart gerçekleşmiş bulunmaktadır.
DAVALI İDARE TARAFINDAN TESİS EDİLEN İDARİ İŞLEM DOLAYISIYLA MÜVEKKİL, MAAŞ OLARAK SAĞLANAN 27.800,00TL'DEN VE İŞBU YARGILAMA SÜRECİ BOYUNCA SAĞLANAN ZAMLI HALİNDEN YOKSUN KALACAKTIR. YÜRÜTMEYİ DURDURMA KARARININ VERİLEBİLMESİ İÇİN 2577 SAYILI KANUNUN 27. MADDESİNİN 2. FIKRASINDA ARANAN "TELAFİSİ GÜÇ VEYA İMKANSIZ ZARARLARIN DOĞMASI" ŞARTI GERÇEKLEŞMİŞTİR
Nitekim, müvekkil hakkında davalı idare tarafından tesis edilen "adaylık işlemini iptal etme" şeklindeki idari işlem yoluyla müvekkilin, "kamu görevlisi" statüsüne erişimi İMKANSIZLAŞACAKTIR. Müvekkil, işbu jandarma erbaş görevine atanamayacağından, görevin gerektirmiş olduğu kamusal faaliyette bulunamayacak ve maaş olarak sağlanan maddi menfaatlerden yoksun kalacaktır. Müvekkilin maaş olarak sağlanan maddi menfaatlerden yoksun kalması, zarar kapsamında değerlendirilmektedir. Zira müvekkil, adaylık işleminin iptali şeklinde tesis edilen idari işlemin kendisine tebliğ edildiği tarihten yukarıda dosya numarası belirtili olan davanın açıldığı ve işbu yargılamanın görüldüğü süreç boyunca "maaş" şeklinde sağlanan 27.800,00TL'den ve işbu tutarın yargılama süreci boyunca sağlanan zamlı halinden yoksun kalacaktır. Müvekkilin 18 yaşından büyük olması ve ekonomik geleceğine yönelik hedefleri bulunan bir kimse olmasından dolayı işbu maaştan ve kamusal faaliyetten yoksun kalması sebebiyle zarara uğramış sayılacağı tartışmasızdır. Açıklanan sebeplerle yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesi için, 2577 sayılı kanunun 27. Maddesinin 2.fıkrasında yer alan "telafisi güç veya imkansız zararların doğması" şartının somut olayda gerçekleştiği söylenebilir.
Yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesi için 2577 sayılı kanunun 27. Maddesinin 2. Fıkrasında kendisine yer verilen bir diğer şart ise, "idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması" şartıdır. Somut olay incelendiğinde bahse konu şartında yerini bulduğu açıkça görülebilecektir. Daha açık izah etmek gerekirse;
Müvekkil hakkında davalı idare tarafından tesis edilen "adaylık işleminin iptali" şeklindeki idari işlem, yukarıda dosya numarası belirtili olan yargılama süreci sonunda iptal edilerek, tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılabilecektir. Ancak Sayın Mahkemenizin de takdirinde olacağı üzere, "yürütmenin durdurulması" şeklindeki idari yargılama usulü kurumu, derdest şekildeki yargılamada henüz davacı hakkında lehe veya aleyhe bir karar verilip verilmeyeceği belli olmadan, hukuka aykırılığı açık görünen ve yürütülmesi durdurulmadığı takdirde telafisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkması kesin görüldüğü hallerde işletilen bir kurumdur.
MÜVEKKİL HAKKINDA KAYSERİ 15. ASLİYE CEZA MAHKEMESİNDE, HAGB VE HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ KARARLARI VERİLMİŞTİR. CEZA MAHKEMESİ İŞBU KARARLARA, MÜVEKKİLİN BİR DAHA SUÇ İŞLEMEYECEĞİ YÖNÜNDE KANAAT ELDE EDEREK HÜKMETMİŞTİR.
Müvekkilin adaylık işlemini iptal eden davalı idarenin iptal kararı açıkça hukuka aykırıdır. Zira müvekkil hakkında Kayseri 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/*** Esas, 2021/**** Karar ve 19/03/2019 tarihli kararında, müvekkilin üzerine atılı suçlardan, basit yaralama suçundan HAGB kararı verilerek müvekkilin 5 yıl süre ile denetimli serbestlik süresine tabi tutulmasına, mala zarar verme suçundan, cezanın ertelenmesine karar verilerek müvekkilin 1 yıl süreli denetimli serbestlik hükümlerine tabi tutulmasına, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan HAGB kararı verilerek, müvekkilin 5 yıl süre ile denetimli serbestlik süresine tabi tutulmasına karar verilmiştir.
Müvekkil, Kayseri 15. Asliye Ceza Mahkemesinin yürüttüğü kovuşturmada herhangi bir kesinleşmiş, hürriyeti bağlayıcı ceza veya adli para cezası almamıştır. Söz konusu mahkeme, müvekkilin ekonomik ve sosyal durumunu nitelendirerek, müvekkilin ileride herhangi bir suç işlemeyeceği kanaatine vararak, müvekkil hakkında üzerine atılı suçlardan dolayı HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi şeklinde karar almıştır. Sayın Mahkemenizin de bildiği üzere, ceza yargılamasında hürriyeti bağlayıcı ceza alan kimselerin çeşitli haklardan yoksun bırakılması mümkün olmaktadır. Kamu haklarından yoksunluk bunlardan biridir. Buna göre ceza alan sanıklar kamu görevlisi olamamaktadır. Fakat görüldüğü üzere mahkeme müvekkil hakkında suç işlemeyeceğine yönelik haklı bir kanaate kapılmış ve sonunda hakkındaki ceza ve yaptırımların hatta yürütülen kovuşturmanın dahi düşmesini sağlayacak şekilde HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi kurumlarını işletmiştir.
MAHKUMİYET KARARLARI KİŞİLERİN, HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZAYA MARUZ BIRAKILMASI YANINDA, VASİ ATANMASI YOLUYLA KİŞİLİK EHLİYETLERİNİN SINIRLANARAK, KAMU HAKLARINDAN YOKSUN BIRAKILMALARI SONUCUNU DA DOĞURUR. KAMU HAKLARINDAN YOKSUN BIRAKILAN KİMSELER, MEMURİYET VE KAMU PERSONELLİĞİNE ATANAMAZLAR. ANCAK MÜVEKKİL HAKKINDA, HÜRRİYETİ BAĞLAYICI NİTELİKTE BİR MAHKUMİYET HÜKMÜ KURULMADIĞINDAN, MÜVEKKİLİN KAMU HAKLARINDAN YASAKLI BİREY OLMASI SÖZ KONUSU DEĞİLKEN; DAVALI İDARENİN TESİS ETMİŞ OLDUĞU İDARİ İŞLEM YOLUYLA, BİR YARGI MERCİ GİBİ KİŞİLERİN, KAMU PERSONELİ OLARAK ATANMASINA İLİŞKİN ADAYLIK İŞLEMLERİNİ İPTAL ETMESİ HUKUKA VE GÜÇLER AYRILIĞI İLKESİNE AYKIRIDIR
Bir ceza yargılaması neticesinde hakkında, bir daha suç işlemeyeceğine yönelik kanaat getirilen bir kimsenin, idarenin tesis ettiği bir idari işlem dolayısıyla kamu haklarından yasaklı hale getirilmesi düşünülemez. Aksini kabul etmek, idarenin yargı merci yerine geçerek, kendisine başvuran kimseler hakkında haklılık- haksızlık yargılamasında bulunması sonucunu doğuracaktır ki; bu durum, yasama- yürütme- yargı şeklinde üç ayağı olan güçler ayrılığı ilkesi ile kesinlikle bağdaşmamaktadır. Yargılama faaliyeti etikisini, sadece sanıklara verdiği hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli sicillerinin olumsuz etkilenmesinde göstermemektedir. Sanıklara verilen cezalarla birlikte, sanıkların kişilik ehliyetleri ve kamu haklarından yararlanmaları da etkilenmektedir. Davalı idare, müvekkilin kamu personeli olarak atanmasını engelleyici şekilde tesis etmiş olduğu idari işlemi ile birlikte, bir yargı organının kurmuş olduğu mahkumiyet hükmü gibi netice ortaya çıkarmıştır. İşbu sebepten söz konusu idari işlem açıkça hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Danıştay tarafından HAGB kararlarının arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasını olumsuz etkilememesi gerektiğine yönelik verilmiş birçok karar mevcuttur;
Danıştay 12. Dairesinin 09.07.2008 gün ve E:2007/2534, K:2008/4502 sayılı kararında;
"Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde; davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkumiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır.”
Müvekkil hakkında ceza yargılaması neticesinde HAGB kararı ve hapis cezasının ertelenmesi kararı verilmesi sebebiyle idarece müvekkilin yapmış olduğu adaylık işleminin başvurusunu iptal etmesine ilişkin kurmuş olduğu idari işlemin masumiyet karinesi ile bağdaşmadığı kesindir. Zira HAGB ile masumiyet karinesi ilişkisi, çok sayıda bireysel başvuru kararı kapsamında Anayasa Mahkemesi tarafından ele alınmıştır.
“(...) masumiyet karinesinin ihlal edilip edilmediği değerlendirilirken idari yargılama bakımından üzerinde önemle durulması gereken husus, idari işlem sürecini yürüten ve yargılamayı yapan makamın ilgili kişiye suç isnat edip etmediği ve salt hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına dayanılıp dayanılmadığıdır”. İkinci olasılıkla ilgili olarak AYM sıklıkla, “ceza davası dışında, fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet kararına dayanılması(nın) masumiyet karinesi ile çelişebil(eceğini)”...
Anayasa Mahkemesi 2018/19673 Esas sayılı "HAGB alan kişinin güvenlik soruşturmasının olumsuz neticelendirilmesi ve bu nedenle memuriyete alınmaması masumiyet karinesini ihlal eder"
HAGB kararlarına doğrudan hukuki bir sonuç bağlanması hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik açısından da ciddi sorunlar doğurmaktadır. Sayın Başkan Zühtü Arslan karşıoy yazısında, bu sorunlara dikkat çekmiş ve itiraz konusu kuralın hukuki güvenlik ilkesini zedeler nitelikte olduğunu savunmuştur[9]. Arslan’a göre, hakkında HAGB kararı verilen kişi beş yıl içinde suç işlemediği takdirde HAGB kararının hiçbir sonuç doğurmayacağını düşünmekte ve bu koşullar altında HAGB kararının verilmesine rıza göstermektedir. Kişi, hakkında verilen HAGB kararının herhangi bir işe girmesine veya bir görevde kalmasına engel olacağını öngörebilecek durumda değildir.
AYM bireysel başvuru kararları, HAGB kararlarının tek başına kamusal işlemlere ve mahkeme kararlarına dayanak oluşturmasının masumiyet/suçsuzluk karinesi ile bağdaşmayacağını söylemektedir. Bu koşullarda bir sanığın, hakkında HAGB kararı verilmesine rıza göstermesi objektif olarak kendisine önemli avantajlar sağlamaktadır. Kişi bu avantajlar karşısında, hakkında kurulan hükmün istinaf ve temyiz incelemesine tabi tutulması hakkından feragat etmektedir. Kanunun HAGB kararına kesin sonuçlar bağlaması, HAGB kurumunun mantığına ve amacına aykırıdır. Hakkında HAGB kararı verilmesine rıza gösteren bir kişinin bu tür bir olasılığı öngörmesi mümkün değildir. Kısacası, Sayın Başkan’ın dile getirdiği husus, kanımızca, başlı başına bir anayasaya aykırılık hali oluşturacak düzeyde önemlidir.
Sayın Mahkemenizce de görüleceği üzere, Danıştay ve Anayasa Mahkemeleri, kişiler hakkında verilen HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi kararlarının memuriyet ve kamu personeli olmaya engel teşkil etmemesi ve kişiler hakkında verilen bu kararlar sebebiyle, güvenlik soruşturmalarının olumsuz sonuçlanmasının masumiyet karinesinin ihlali olarak kabul edileceğine ilişkin kararlar vermişlerdir. İşbu kararlar, davalı idarenin tesis etmiş olduğu idari işlemlerin açıkça hukuka aykırı yönünü oluşturmaktadır. İşbu sebepten, 2577 sayılı kanunun 27. Maddesinin 2. Fıkrasında yer alan şartların her ikisinin de somut olayda birlikte gerçekleşmiş olduğundan açıkça bahsedilebilecektir. İşbu sebepten tarafımızca, Ankara 5. İdare Mahkemesinde görülen yargılamada müvekkil lehine yürütmenin durdurulmasını talep etme zorunluluğumuz hasıl olmuş olup, söz konusu talebimiz reddedildiğinden, Sayın Mahkemenizce, yürütmenin durdurulması talebinin reddi kararının incelenerek itirazen kaldırılması gerekmektedir.
HUKUKİ NEDENLER : 2577 sayılı kanun ve yasal sair tüm mevzuat
HUKUKİ DELİLLER : yasal sair her türlü delil
SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda arz ve izah edilen ve Sayın Mahkemenizce re'sen gözetilecek nedenlerle,
Ankara 5. İdare Mahkemesinin 2023/**** E. Sayılı dosyasının, 03/11/2023 tarihli "yürütmenin durdurulması talebinin reddi" kararının itirazen incelenerek kaldırılmasına ve yürütmeyi durdurma kararı verilmesini,
Yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini,
saygılarımızla vekaleten arz ve talep ederiz. 06/11/2023
İTİRAZ EDEN VEKİLİ
Av. Gizem Gül UZUN
