ÜCRETSİZ İZİNDE GEÇEN SÜRELER KIDEM TAZMİNATI HESABINDA DİKKATE ALINMAZ.

22. Hukuk Dairesi         2016/28518 E.  ,  2020/650 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili; davacının davalının inşaat, yol ve gölet yapımı işyerinde mikser oparatörü olarak 07/05/2010 - 03/12/2014 tarihlerinde kesintisiz aralıksız çalıştığını, iş akdinin haksız feshedildiğini ancak işçilik alacaklarının ihtara rağmen ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin ve bakiye ücret alacaklarının ve fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının mevsimlik iş sözleşmesiyle fasılalı olarak çalıştığını, en son çalışma döneminin ihbar süresi tanınarak feshedildiğini, önceki çalışma döneminin istifa ile sona erdiğini, sonraki çalışmalarının 330 günü tamamlamayan çalışmalar olduğunun, sair alacaklarının bulunmadığını, mevsimlik çalışmada yıllık izin hakkı olmamasına rağmen yıllık izinlerinin kullandırıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bend dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasıdna kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin, -işyeri devri ayrık olmak üzere- asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin de mümkün değildir.
1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz. Somut olayda, bilirkişi tarafından davacının hizmet süresi davacının 23.12.2010-15.04.2011 tarihleri arasında davacının iş akdinin askıda olduğu, 07.05.2010- 22.12.2010 tarihleri arasında mevsimlik işçi olarak çalıştığı, 15.04.2011 tarihinden 07.12.2013 tarihine kadar çalışmasının kesintisiz olması nedeni ile bu dönemdeki çalışmanın mevsimlik çalışma olarak kabul edilemeyeceği, 08.12.2013 – 01.04.2014 tarihine kadar ise iş akdinin yine askıda olduğu ve 01.04.2014 – 03.12.2014 tarihleri arasında yine mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve netice itibari ile 07.05.2010- 22.10.2010 arası 230 gün, 16.04.2011- 07.12.2013 arası 967 gün, 02.04.2014- 03.12.2014 arası 246 gün ayrıca 23.12.2010- 15.04.2011 arası askıda olan 114 gün, 08.12.2013- 01.04.2014 arası askıda olan 115 gün olmak üzere toplam 1672 gün olduğu askıda olan 229 günün mahsubu ile 1443 kaldığı kabul edilerek hesaplanmıştır.İşveren tarafından dosyaya sunulan işe giriş çıkış bildirgelerinde ise; 16.04.2011- 07.12.2013 tarihleri arasında çalışma kesintisiz değildir. Örneğin 01.10.2012- 04.12.2012 arasından sonra 01.04.2013 tarihine kadar davacının çalışması görülmemektedir. Dosya içerisinde ise davacıya ait Sgk kayıtları bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının Sgk kayıtları getirtilerek davacının fiili çalışma süresinin belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Aynı ilkeler ulusal bayram ve genel tatil alacağı ile hafta tatili alacağı için de geçerlidir.
Somut olayda, davacı dava dilekçesinde haftanın 7 günü 07:00-18:00 saatleri arası ayrıca gaftada en az 6 gün 21:00’a kadar ve haricinde de sürekli çalıştığını ileri sürmüş, dinlenen davacı tanıklarından ...; “mesai saatlerimiz sabah saat 07.00 - 19.00 arası idi, cumartesi ve pazar günleri de bu şekilde çalışıyorduk, iş yoğun olduğu zaman yani beton olduğu zaman davacı gece saat 02.00-03.00 e kadar çalışıyordu, bu da ortalama haftada 1-2 sefer oluyordu, “ şeklinde diğer davacı tanığı ...; “şantiyede 08:00-18:00 saatleri arasında çalışıyorduk, bunun yanında fazla mesai de yapıyorduk, bazen 18:00 dan sonra 3-4 saat daha çalıştığımız oluyordu, davacı da aynı şekilde çalışıyordu. Ancak fazla çalışmalarımız sabit değildi, bazen çalışıyorduk bazen çalışmıyorduk, cumartesi pazar günleri de çalışıyorduk davacı mikser operatörü olduğu için bazen iş olduğunda gece saat 03:00 - 04:00 'a kadar çalıştığı oluyordu,” şeklinde, davalı tanığı ...;” şantiyede mesai 08.00- 17.00 arasındadır. Öğlen bir saat yemek, sabah ve öğlen sonrası toplam yarım saat ihtiyaç molası vardır.Şantiyede bu çalışma süresini aşılması mümkün değildir.Çok nadiren çimentonun gecikmesi halinde ayda 8 – 10 saati geçmeyecek şekilde olabilir, bunlarda bordroda gösterilir ödenir.” şeklinde, diğer davalı tanığı İlhan Vural;” şantiyede mesai 08:00-17:00 arasındadır öğlen bir saat mola vardır. Sabah ve öğleden sonra toplam yarım saat ihtiyaç molası vardır. Haftada bir gün tatildir.Haftada en fazla bir saat, saat 17 den sonra beton atılması sebebiyle fazla çalışma belki yapılabilir.” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.Davacının fazla çalışma alacağı ise puantaj kayıtları olan dönemlerde bu kayıtlara göre, olmayan dönemlerde ise tanık beyanlarına göre hesaplanmıştır. Tanık beyanlarına göre yapılan hesaplamada haftanın 7 günü 07:00-18:00 arası çalışıldığı, haftada 2 gün 21:00’e kadar çalışmanın uzadığı, davacı tanığı Hasan’ın 31.08.2014 tarihinde işyerinden ayrılması nedeni ile bu tarihe kadar 1 saat ara dinlenme süresi düşülerek haftalık 17,5 +6 =23,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Ancak 11 saatlik çalışma nedeni ile 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsup edilmesi gerekmektedir. Ayrıca bilirkişi tarafından haftanın 7 günü fazla çalışma hesabı yapılmış olup, davacının hafta tatili alacağı da istediği dikkate alındığında haftalık 6 gün üzerinden fazla çalışma alacağı hesabı yapmalı ve hafta tatili günündeki 7,5 saati aşan fazla çalışmanın yani 2 saatlik çalışmanın fazla çalışma alacağına eklemesi gerekmektedir. Bir diğer anlatımla, haftanın 4 günü 07:00 – 18:00, 2 günü ise 07:00 – 21:00 satleri arasındaki çalışma nedeni ile (9,5*4 + 2*12,5 =) haftalık 63 saat çalışıldığının ve 45 saati aşan fazla çalışmanın haftalık 18 saat olduğunun ayrıca hafta tatilindeki çalışma nedeni ile 7,5 saatin üstündeki 2 saatlik çalışmanında fazla çalışmaya eklenmesi ile haftalık 20 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Ayrıca davacının fiilen çalışmadığı dönemlerde fazla çalışma yaptığının kabulü ile maaş bordrolarında imza ve tahakkuk olan dönemlerde fazla çalışma yaptığının davacı tarafından yazılı belge ile ispat etmesi gerektiği husunun dikkate alınmaması da hatalı olmuştur. Yukarıda anılan ilkeler doğrultusunda davacının fiilen çalıştığı dönemlerde maaş bordrolarında imza ve fazla çalışma tahakkuku bulunan dönemlerin dışlanması, imza olmayan ancak fazla çalışma tahakkuk olan dönemlerin banka yolu ile ödendiğinin tespiti halinde mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4- Hafta tatili ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir (İş K. m.46/2).İş Kanununda hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü Dairemizce benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti 2.5 yevmiye olmalıdır.Somut olayda, davacının hafta tatili alacağı; davacının puantaj kayıtlarının bulunduğu dönemde bu kayıtlara göre, puantaj kayıtlarının olmadığı dönemde ise tanık beyanlarına göre hesaplanmış olup, dosya içinde hafta tatili olarak kullanılan toplu izinler mazeret izni olarak kabul edilerek hesaplamada dikkate alınmamıştır. Ancak toplu izin kullanılan dönemler puantaj kayıtlarında da davacının çalışmadığı dönemler olarak yer almakta olup, bu dönemler için hafta tatili alacağı hesabı yapılmamıştır. Ancak 2 nolu bentte belirtildiği üzere, davacının fiili çalışması olmayan dönemler belirlenmeli ve davacının fiilen çalışmasının bulunmadığı dönem için tanık beyanlarına göre alacak hesabı yapılmamalıdır. Ayrıca yine fazla çalışma alacağında olduğu gibi; davacının fiilen çalıştığı dönemlerde maaş bordrolarında imza ve hafta tatili çalışma tahakkuku bulunan dönemlerin dışlanması, imza olmayan ancak hafta tatili tahakkuku olan dönemlerin banka yolu ile ödendiğinin tespiti halinde mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5-Taraflar arasında davacının ulusal bayram genel tatil alacağı bulunup bulunmaıdğı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, bilirkişi tarafından ise davacının ulusal bayram genel tatil alacağı, puantaj kayıtları olan dönem için kayıtlara göre, olmayan dönem için tanık beyanları esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Davacının 2 nolu bentte belirtildiği üzere, fiili çalışması olmayan dönemler belirlenmeli ve davacının fiilen çalışmasının bulunmadığı dönem için tanık beyanlarına göre alacak hesabı yapılmamalıdır. Ayrıca yine fazla çalışma alacağında olduğu gibi; davacının fiilen çalıştığı dönemlerde maaş bordrolarında imza ve ulusal bayram genel tatil çalışma tahakkuku bulunan dönemlerin dışlanması, imza olmayan ancak ulusal bayram genel tatil tahakkuku olan dönemlerin banka yolu ile ödendiğinin tespiti halinde mahsubu gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/01/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi