KESİN SÜRE İÇİNDE BİLİRKİŞİ ÜCRETİNİN YATIRILMAMASI, DELİLE DAYANMAKTAN VAZGEÇİLMİŞ SAYILAMAZ, KESİN SÜREDEN SONRA ANCAK DURUŞMADAN ÖNCE YATIRILAN GİDER AVANSI İŞLEME ALINMALIDIR.

Hukuk Genel Kurulu         2017/3179 E.  ,  2021/806 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı istemi:
4. Davacı vekili; müvekkili şirketin iş yerine doğalgaz bağlatmak için 13.03.2007 tarihinde davalı kuruma (devirden önceki kurum olan Ego Genel Müdürlüğüne) başvuruda bulunulduğunu, davalı kurumca servis hattı hizmeti adı altında toplam 11.516,17 USD bedelin ödenmesinin istenilmesi üzerine ihtirazı kayıt konmak suretiyle makbuz karşılığında ödeme yapıldığını, talep edilen bedelin hukuki dayanağının bulunmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 20.658,86TL alacağın ödeme tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.
Davalı cevabı:
5. Davalı vekili; öncelikle zamanaşımı def’î ile kesin hüküm itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarak ise yapılan ödemenin EPDK kararlarına uygun olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı tarafından iki ayrı taahhütnamede hat uzatımı ve servis hattı çekilmesi işlerinin tüm ödemeler kendilerince karşılanmak suretiyle yetkili bir alt yapı firmasına yaptırılacağının ve hat uzatımı ile servis hattı konularına ilişkin olarak ileriye dönük herhangi bir hak veya tazminat talep edilmeyeceğinin taahhüt edildiğini, faiz talebinin de yersiz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.11.2012 tarihli ve 2012/583 E., 2012/447 K. sayılı görevsizlik kararı üzerine dosya Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiş ve Mahkemenin 18.09.2013 tarihli ve 2012/684 E., 2013/501 K. sayılı kararı ile; verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı, bu hâliyle iddianın kanıtlanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 29.09.2016 tarihli ve 2015/15420 E., 2016/11375 K. sayılı kararı ile;
“…01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmüne; yine 324. maddesinde ise, “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır.
Mahkemece; "Davacı tarafa, 29.05.2013 tarihli celsede, "...Dosya üzerinde iddia ve savunma doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişilere 400,00X2=800,00 TL ücret taktirine, gider avansında 300,00 bilirkişi ücreti olmakla bilirkişi ücretinden fark 500,00 TL yatırmak üzere davacı vekiline 2 hafta kesin süre verilmesine, bu süre içerisinde yatırılmadığı taktirde bilirkişi incelemesi yaptırmaktan vazgeçmiş sayılmasına, bu hususun anlatılmasına (anlatıldı.) ücret yatırıldığında dosyanın celse arasında ismi resen belirlenecek bilirkişi heyetine tevdiine, rapor celse arasında geldiğinde duruşma günü beklenmeksizin rapor suretinin taraf vekillerine tebliğine, masrafın gider avansından karşılanmasına, "yönünde ara kararı alınarak; celse 18.09.2013 tarihine talik edilmiş , davacı tarafça öngörülen gider avansı kati mehilden sonra , ancak bir sonraki celse talikinden 3 ay kadar evvel 21.06 .2013 tarihinde yatırılmıştır.
Dava dosyası tetkik edildiğinde; 21.06.2013 (doğrusu 18.09.2013) tarihli celsede, kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından ödeme yapılmadığından davanın kanıtlanmadığından bahisle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Hukuk Yargılamasına ilişkin kurallar, yargılamanın düzenli yapılması ve hakkın olabildiğince çabuk elde edilmesi amacını gerçekleştirmek için getirilmiştir. İşte hakkın elde edilmesi için birer araç olan bu kurallar amaca uygun somut bir görevin varlığı halinde uygulama alanı bulurlar. Aksi halde araçla ulaşılması istenilen amaç arasında gerçek ve esaslı bağın bulunmaması anlamsızlığı (şekilcilik) ortaya çıkarır. Mahkemelerin amacı, ne olursa olsun uyuşmazlıkları ortadan kaldırmak değil, pozitif hukukun ölçüsünde, hakkı belirleyerek sonuca ulaşmaktadır.
Yine hakim, davanın süratli bir şekilde bitirilmesini temel amaç kabul edip, kesin süre kurumunu bu amacın hizmetine vermemelidir. Zira davanın makul sürede bitirilmesi adil yargılama hakkının bir unsuru ise de, bu temel insan hakkı, diğer usulü hakların feda edilmesiyle gerçekleştirilebilecek bir hak değildir. ( HGK 28.04.2010 gün 2010/2-221, 241 E,K)
Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.
Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir. ( 28.03.2012 Tarih 2012/19-55 E . 2012/49 Sayılı HGK İlamı)
Mahkemece verilen kesin süreden sonra, ancak celse tarihinden yaklaşık 3 ay evvel bilirkişi ücreti ile keşif mahkeme yolluğu mahkeme veznesine depo edilmiştir.
Yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere, kesin sürenin temel amacı yargılamada çabukluğu sağlamak, daha açık ifadeyle taraflarca yargılamanın lüzumsuz yere uzatılmasının önüne geçmek olup; bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, celsenin talik edildiği, 18.09.2013 tarihine kadar dosyanın bilirkişiye tevdiye bilirkişi raporunun tanzim kılınarak taraf vekillerine tebliğinin mümkün olduğu davacı vekilinin 21.06.2013 tarihi itibariyle bilirkişi ücretini yatırmasının celsenin talik edildiği tarihde nazara alındığında yargılamayı uzatmadığı apaçık ortadadır .
Her ne kadar, mahkemenin verdiği kesin süre şekli anlamda usulüne uygun ise de, yukarıda da açıklandığı üzere yargılamayı uzatmadığı sürece, savunma hakkının kutsallığının içeriğine dokunmadan kullanılması gereken bir usul hukuku yöntemi olduğu da dikkate alındığında, verilen kesin süre usul hukukuna konuluş amacına uygun kullanılmadığından, yöntemine uygun değildir ve bu suretle verilen kesin süre hukuki sonuç doğurmaz.
Bu itibarla; mahkemece 21.06.2013 de bilirkişi ücretinin dosyaya yatırılması gözönüne alınarak, dosyanın bilirkişiye tevdiiyle uyuşmazlık konusuna ilişkin rapor tanziminden sonra elde edilecek sonuç dairesinde hüküm tesisi gerekirken kati mehil müesesenin konuluş amacına aykırı olarak kesin süreye yanlış anlam verilmek suretiyle, bilirkişi ücretinin yatırıldığı tarihden yaklaşık 3 ay sonrasına tekabül eden celsede bilirkişi ücreti süresinde yatırılmadığından mevcut haliyle kanıtlanamayan davanın reddi yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Mahkemenin 31.03.2017 tarihli ve 2017/119 E., 2017/243 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında, verilen kesin sürenin Yargıtay tarafından benimsendiği, kesin süre içinde gerekli avansın yatırılmaması nedeniyle davalı yararına usulü kazanılmış hak oluştuğu, mahkemece bu karardan dönülmesine imkân olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; bilirkişi raporunun alınması için gerekli masrafın mahkemece verilen kesin süreden sonra ancak talik edilen duruşmadan önce yatırılması durumunda davalı yararına usulü kazanılmış hak doğup doğmayacağı, buradan varılacak sonuca göre bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiş sayılması suretiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle delil avansı ve gider avansı ile ilgili mevzuat hükümlerine değinmekte fayda vardır.
13. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 114. maddesinin (g) bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış olup aynı Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
14. 7251 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle değişik HMK’nın “Harç ve gider avansının ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde;
“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.
(3) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
15. Anılan maddenin gerekçesinde ise; “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilan edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır. Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
16. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde ise;
“(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.
17. Anılan madde gerekçesinde de; “…“Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125. maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119. maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125. madde hükmüdür.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği belirtilmiştir.
18. 03.04.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde:
“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.
(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.
(3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.
(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.
19. Yönetmeliğin 45. maddesinde, gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.
20. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması hâlinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması hâlinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü ve beşinci fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes., M.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 354 ).
21. Yapılan açıklamalar ışığında, somut olayda mahkemece davacıdan kesin süre içinde yatırılması istenilen bilirkişi masrafının delil avansı niteliğinde olduğu hususu açıktır.
22. Gelinen aşamada, tarafların dayandığı delillerin toplanması amacıyla Mahkemece verilen kesin süreye ve kurulacak ara kararın mahiyetine değinmekte fayda vardır.
23. Türk yargı sistemine göre hukuk yargılamasında hâkim kendiliğinden bir davayı inceleyip uyuşmazlığı çözemez. Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da hâkim, tarafların istekleri ile bağlı tutulmuştur [HMK, m. 24, 25, 26; mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK, m. 72, 74, 75].
24. Kamu düzeninin gerektirdiği hâller dışında hâkimin re’sen yargılamayı sürdürmesi olanaklı olmadığından ve tarafların davayı hazırlama ve takip etmeleri gerektiğinden hâkimin davacının yapmadığı bir işlemi kendiliğinden ikmal etmesi olanaklı değildir (Taraflarca hazırlama ilkesi).
25. Az önce açıklanan genel kuraldan ayrık olarak, usul hukukunda hâkimin re'sen araştırma yapabileceği hâllere de yer verilmiştir. Bu gibi durumlarda olayın özelliğine göre hâkim, incelemelerin gerektirdiği masrafların taraflarca ödenmemesi hâlinde sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere, Maliye Hazinesinden karşılanmak suretiyle gereğini yerine getirir (Re'sen araştırma ilkesi, HMK m. 325, HUMK m. 415;).
26. Bu bağlamda, taraflarca yapılması gereken işlemler, bunlar için yasada öngörülen süreler ile bunların yargılamaya etkisine ilişkin düzenlemeler ile yargısal uygulamanın irdelenmesi gerekmektedir.
27. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için konulmuş süreler ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Mahkemeler için konulmuş olan süreler hak düşürücü nitelikte değildir. Mahkemelerin süresinden sonra yapmış oldukları işlemler de (örneğin, mahkemenin vermiş oldukları kararlar da (HMK, m. 294/4) geçerlidir (Kuru, B./Aydın, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medenî Usul Hukuku, s. 614, İstanbul 2020). Eş söyleyişle hâkim, gecikmeli de olsa süreye bağlanmış olan işlemi yapabilir. Dolayısıyla, gecikmeli de olsa yapılan işlem, oluşturulan karar hukuken geçerlidir ve süresinde yapılmış gibi hukukî sonuç doğurur.
28. Şu hâlde, süreye ilişkin normların kabulüyle medeni usul hukukunda gerçekleştirilmek istenen amaçlar; adaletin bir an önce sağlanması, keyfiliğin önlenmesi, mahkemenin aynı işle uzun süre meşgul olmasının, başka ifadeyle diğer dava ve işlere yeterince zaman ayıramaz duruma düşürülmesinin önlenmesi; uluslarüstü ve ulusal nitelikteki emredici normlar uyarınca davanın makul sürede sonuçlandırılmasının sağlanması, yargılamanın belli bir düzen ve kestirilebilir bir sürede yürütülmesi, başka bir anlatımla yargılamanın adil şekilde yapılmasının sağlanması olarak özetlenebilir.
29. Sürelerin önemli bir kısmı ise taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur (Kuru/Aydın, s. 612).
30. Taraflar için konulmuş süreler, kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır:
i) Kanunda belirtilen süreler, kanun tarafından öngörülmüş sürelerdir (Cevap süresi, temyiz süresi gibi). Bu süreler kesindir ve bir işlemin kanunî süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re'sen gözetilir. Başka bir ifadeyle, kanunî süreler hak düşürücü niteliktedir (Kuru/Aydın, s. 613).
ii) Hâkimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, HMK’nın 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir (HMK m. 94/2; HUMK m. 163).
31. Yukarıda da belirtildiği üzere ilke olarak hâkimin verdiği süre kesin değildir. Kesinlik için şu iki durumdan birinin varlığı zorunludur:
i) İlk hâl, hâkimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hâkimin verdiği ikinci sürenin kesin olması, bu kesinliğin yasadan kaynaklanmasıdır (HMK 94/2; HUMK m. 163, c. 4). Bu hâlde, ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi sonuç değişmez.
ii) İkinci hâl ise, yasaya göre hâkimin, tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar verebilmesidir (HMK m. 94; HUMK m. 163/3 c. 3;). Ancak, böyle bir durumda kesin sürenin hukukî sonuç doğurabilmesi için buna ilişkin ara kararının yasaya ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının da ilgili tarafa ihtar edilmiş olması gerekir.
32. Kesin süreye ilişkin ara kararın verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hâkimin de bağlı olduğu ve dolayısıyla hâkimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur.
33. Kısaca belirtmek gerekirse; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.
34. Öte yandan, HMK’nın 94. maddesi ile HUMK’nın 163. maddesi uyarınca mahkemece kesin süreye ilişkin ara kararda; yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her bir iş için ne miktar ücret yatırılacağının hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, özellikle tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukukî sonucun açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut delillere göre karar verilip, gerektiğinde ret kararı verilebileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.
35. Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hâkimin bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hâllerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması hâlinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.
36. Bazı hâllerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Buradan hareketle, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.
37. Önemle vurgulanmalıdır ki, mahkemelerin gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hak düşürücü ara kararlarının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması ve sonuçlarının, sıfatı ne olursa olsun ilgilisine bildirilmesi zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2010 tarihli ve 2010/17-510 E., 2010/485 K.; 08.06.2011 tarihli ve 2011/7-353 E., 2011/387 K.; 28.03.2012 tarihli ve 2012/19-55 E., 2012/249 K.; 30.01.2013 tarihli ve 2012/19-671 E., 2013/151 K.; 18.02.2021 tarihli ve 2017/4-1462 E., 2021/104 K. sayılı kararlarında da bu hususlara değinilmiştir.
38. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava, davalıya yapılan yersiz ödemenin tahsili istemine ilişkin olup Mahkemece verilen ara kararla bilirkişi masrafının yatırılması için verilen kesin süreye davacı tarafından uyulmaması, tayin edilen kesin süreden sonra fakat talik edilen duruşma tarihinden önce belirtilen ücret yatırılmışsa da, talik edilen duruşmada başkaca inceleme yapılmaksızın iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
39. Her ne kadar Mahkeme ile Özel Daire arasındaki çekişme eksik delil avansının belirtilen kesin süreden sonra ancak talik edilen duruşmadan önce yatırılması hâlinde ihtar edilen sonuçların diğer taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı noktasında düğümlenmekte ve uyuşmalık da bu çerçevede belirlenmiş ise de konumuzun çözümlenmesi için öncelikle Mahkemece verilen kesin sürenin usulüne uygun olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
40. Mahkemenin 29.05.2013 tarihli duruşmasında verilen ara karar incelendiğinde; bilirkişi incelemesinin belirli bir şekilde hangi konuda yapılacağı anlaşılamadığı gibi tayin edilecek bilirkişilerin ve heyetin kaç kişiden teşekkül edeceği, hangi alanına sahip kişilerden oluşacağı ve her bir bilirkişiye ödenecek ücretin ne kadar olduğu ayrı ayrı belirtilmemiştir. Zira çözümü; , özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez. Ayrıca ara kararda verilen süreye uyulmaması durumunda davacı tarafın bu istekten vazgeçmiş sayılacağının ihtar edilmesine karşın, mahkemece diğer deliller incelenmeden ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir. Dolayısıyla mahkemenin bilirkişi ücretinin süresi içerisinde yatırılmaması durumunda uygulanacak olan yaptırıma ilişkin ihtarı dahi isabetsiz olmuştur.
41. Eş söyleyişle, davacıya verilen kesin süre HMK’nın 94. maddesi ile yargısal uygulamada öngörülen şartları taşımadığından hukukî bir sonuç doğurmaz.
42. O hâlde, Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde HMK’nın 94. maddesinde belirtildiği gibi usulüne uygun olarak bilirkişi incelemesi amacıyla ara karar kurulup, müteakip işlemler de tamamlanmak suretiyle varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun olmayan kesin süreye sonuç bağlamak suretiyle davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi isabetsizdir.
43. Hâl böyle olunca direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, direnme kararının yukarıdaki değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.06.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.