ANKARA 5. İDARE MAHKEMESİNE

DOSYA NO                                         : 2023/**** E.

DAVACI                                              : 

VEKİLİ                                                : Av. Gizem Gül UZUN

                                                                           Sahabiye Mah., Teoman Sk., Avukatlar İş Hanı, Bina                                                                                    No:9, Kat:5, Daire No:501, Kocasinan/ KAYSERİ

DAVALILAR                                      : 1- İçişleri Bakanlığı

                                                                           DETSİS NO:24312041

                                                                           2- Jandarma Genel Komutanlığı (UETS Adresi)

                                                                           Beştepe Mah., 8. Sk., No:47, Yenimahalle/ ANKARA

VEKİLİ                                                : 

KONU                                                   : Cevaba karşı cevap dilekçemizin ibrazıdır.

AÇIKLAMALAR                                :

Müvekkil, T.C. İÇİŞLERİ BAKANLIĞI Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından 2023 yılı sözleşmeli uzman erbaş jandarma temini kapsamında yapılan sınava 2022 KPSS puanıyla başvuru yapmıştır. Müvekkilin söz konusu başvurusu davalı idarece kabul edilmiştir. 

Müvekkil, yazılı sınava 11/11/2022 tarihi, saat 10:00'da katılmak üzere gerekli belgelerle hazır bulunmuştur. 

Müvekkil, yazılı sınavı, sınav sonucundan da anlaşılacağı üzere başarıyla kazanmıştır. Akabinde müvekkil, genel sağlık şartını karşıladığını bildirir şekilde Kayseri Şehir Hastanesinden heyet raporu almıştır. Heyet tarafından oy birliği ile müvekkilin sözleşmeli uzman erbaş jandarma olabileceğine yönelik rapor tanzim edilmiştir. İlgili heyet raporu müvekkil tarafından Jandarma Genel Komutanlığına teslim edilmiştir. 

Ardından müvekkil, önce spor müsabakalarını başarıyla geçmiş ve sözlü mülakat aşamasına girmeye hak kazanmıştır. Müvekkil, sözlü mülakat aşamasını da geçerek, ilgili sınavı "asil" olarak kazanmıştır. Müvekkil, Jandarma İl Komutanlığı tarafından hastaneye sevk edilmiş ve heyetten yine uzman erbaş jandarma olabileceğine ilişkin heyet raporu almıştır. 

Bunun üzerine müvekkil, atama ve bekleme sürecine girmiştir. Bekleyiş sürecinde üçüncü atama mesajlarına yaklaşık bir ay kala, 18/09/2023 tarihinde müvekkilin Uzman Erbaş Yönetmeliğinde belirtilen 2. Bölüm, 6. Madde (g) fıkrası temin şartını sağlamadığından bahisle ilgili adaylık başvurusu davalı idarece sonlandırılmıştır. Davalı idarenin hukuka aykırı kararının iptali sebebiyle tarafımızca verilen 28/09/2023 tarihli dava dilekçesi verilmiş olup işbu idarenin tesis ettiği idari işlemin iptaline yönelik yargılama Sayın Mahkemenizde görülmeye başlanmıştır. 

Davalılar tarafından 25/10/2023 tarihinde Sayın Mahkemenize cevap dilekçesi ibraz edilmiştir. Tarafımızca davalının cevap dilekçesine karşı cevaba cevap dilekçesi ibraz etme zorunluluğu hasıl olmuştur. 

Davalı tarafından verilen cevap dilekçesinde usule ilişkin olarak, tarafımızca açılan davanın reddini talep edebilmek adına davalı, Sayın Mahkemenizden, davanın tarafımızca süresi içinde açılıp açılmadığının re'sen tetkiki istenmiş, eğer dava tarafımızca süresi içinde açılmamış ise davanın süre yönünden, usulen reddine karar verilmesi Sayın Mahkemenizden talep edilmiştir. 

TARAFIMIZCA GEREKLİ USULİ SÜRELERE RİAYET EDİLEREK İŞBU DAVA, İYUK M.7'DE ÖNGÖRÜLEN SÜRELER İÇERİSİNDE AÇILMIŞ BULUNMAKTA OLDUĞUNDAN, SAYIN MAHKEMENİZCE İŞBU DAVANIN KABULÜNE KARAR VERİLMESİ GEREKMEKTEDİR 

Davalının usule ilişkin olarak davanın reddini talep etmesine yönelik talebinin reddi gerekmektedir. Şöyle ki;

Dava açma süresi:

Madde 7 – 1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.

2. Bu süreler;

a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı,

b) Vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarından doğan uyuşmazlıklarda: Tahakkuku tahsile bağlı olan vergilerde tahsilatın; tebliğ yapılan hallerde

veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine

ödemenin; tescile bağlı vergilerde tescilin yapıldığı ve idarenin dava açması gereken konularda

ise ilgili merci veya komisyon kararının idareye geldiği;

Tarihi izleyen günden başlar.

3. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlarındaki hükümlere göre ilan yoluyla bildirim

yapılan hallerde, özel kanununda aksine bir hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihini izleyen

günden itibaren onbeş gün sonra işlemeye başlar.

4. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren

başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem

yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu

düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.

İYUK m.7 uyarınca, dava açma süresi, özel kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde, idare mahkemelerinde altmış gündür. Somut olayla ilgili özel kanunlarda, idari işlemin iptaline yönelik olarak, İYUK tarafından öngörülen altmış günlük süre dışında başka bir süre öngörülmemiştir. İYUK'nun yukarıda belirtilen 2. Maddesinin 2. Fıkrasının a bendi uyarınca altmış günlük süre, yazılı bildirimin yapıldığı tarihten itibaren başlamaktadır. 

Yazılı bildirimin yapılmasından kasıt, tesis edilen idari işleme ilişkin müvekkilin bilgilendirilmesi amacıyla müvekkile gönderilen tebligattan ibarettir. Söz konusu tebligat, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından 05/05/2023 tarih, saat 15:34'te gönderilmiş olup; söz konusu tebligat müvekkilin eline 18/09/2023 tarihinde ulaşmıştır. Bunun üzerine tarafımızca yaklaşık bir hafta sonra, 25/09/2023 tarihinde, söz konusu idari işlemin iptali için tarafımızca Sayın Mahkemenize dava dilekçesi yoluyla başvurulmuştur. İşbu sebepten davamızın kabulü için gereken usuli şartlar somut olayda gerçekleşmiş bulunmaktadır. 

Davalı, cevap dilekçesinde yapmış olduğu iddia ve savunma kapsamında, sözleşmeli uzman erbaş jandarma adaylığının olumlu sonuçlanmasına ilişkin çeşitli mevzuat hükümlerine değinmiş olup; ilgili hükümlerden biri şu şekildedir:

GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASI DEĞERLENDİRME KURULUNCA YAPILAN ARŞİV ARAŞTIRMASINDA, MÜVEKKİLE YÖNELİK OLARAK ORTAYA ÇIKAN SONUÇLANMIŞ SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA OLGUSUNUN VARLIĞI, TESPİT NİTELİĞİNDE OLUP; GÜVENLİK SORUŞTURMASININ OLUMSUZ SONUÇLANMASI SEBEBİ TEŞKİL ETMEMEKTEDİR

Arşiv araştırması

MADDE 4- (1) Arşiv araştırması;

a) Kişinin adli sicil kaydının,

b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının,

c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının,

ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı

Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü

fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan

soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların,

d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma

cezası olup olmadığının,

mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.

7315 sayılı kanunun, davalı tarafından değinilen ve "arşiv araştırması" olgusunu düzenleyen ilgili kanun maddesi, arşiv araştırmasının hangi hususlar üzerinden yürütüleceğine ilişkindir. Bireyler özel hukuk kapsamında olan iş yerlerine girerken dahi adli sicil kayıtlarını iş yerlerine ibraz etmektedirler. Ancak adli sicil kaydının olumsuz olması, her zaman bireylerin yapmış oldukları iş başvurularının sona ermesi sonucunu doğurmamaktadır. 

ARŞİV ARAŞTIRMASI VE GÜVENLİK SORUŞTURMASININ MEMURİYETE ENGEL BİR DURUM TEŞKİL EDİP ETMEYECEĞİ, İDARENİN TAKDİR YETKİSİNE BAĞLIDIR. ANCAK DİKKAT EDİLMELİDİR Kİ; İDARENİN TAKDİR YETKİSİ SINIRSIZ DEĞİLDİR. KANUNUN KENDİSİNE TANIDIĞI YASAL DAİREDE İDARECE KULLANILMALIDIR. İDARE, KENDİSİNE TANINAN TAKDİR YETKİSİNİN SINIRLARINI AŞMIŞTIR. TAKDİR YETKİSİNİ KULLANIRKEN KEYFİ DAVRANMIŞTIR. İDARE, SÖZ KONUSU İDARİ İŞLEMİ TESİS EDERKEN YETERLİ GEREKÇE GÖSTEREMEMİŞTİR

Kanun maddesinin ilgili fıkrası kapsamında, müvekkil hakkında arşiv araştırması yapılmış olup, söz konusu arşiv araştırması sadece tespit niteliğindedir. Tespit edilen olgunun, müvekkilin yapmış olduğu adaylık başvurusuna etkisi, idarenin ilgili olguyu hangi yönde değerlendireceğine bağlıdır. İdare, olguları değerlendirirken ve sahip olduğu takdir hakkını kullanırken sınırsız değildir. Bu nedenle idare takdir yetkisini kullanırken, keyfi biçimde davranamaz. Gerekli inceleme ve araştırmaları yaptıktan, bunları somut kanıtlarla destekledikten sonra takdir yetkisini kullanmalıdır. Takdir yetkisinin olduğu durumlarda bile idare haklı gerekçe göstermek zorundadır.

Keza 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 4. Maddede takdir hakkının yargılamadaki etkisi düzenlenmiş olup, ilgili madde şu şekildedir:

Hâkimin takdir yetkisi

Madde 4 - Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri

göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

T.C. Milleti adına hüküm kurulan yargılama faaliyeti ile, bir işlem niteliğinde olan idari işlemin ağırlığı mukayese edildiğinde, idareye tanınan takdir yetkisinin idareyi daha sınırlayıcı bir özellik gösterdiğini kabul etmek gerekir. Yargılama faaliyetinde dahi, bağımsız ve tarafsız yargılama yapan hakimi, takdir yetkisi, hakkaniyet ölçüsüyle sınırlandırmakta iken; idarenin EVLEVİYETLE hakkaniyet ölçüsünde idari işlem tesis etmesi gerekmektedir. 

Davalı idarenin tesis etmiş olduğu, adaylık işleminin iptaline yönelik idari işlemi, müvekkilin gerek ekonomik gerekse de faaliyet göstererek hizmet sunmak istediği meslek hayatına ilişkin haksız bir işlemden ibarettir. Davalı idare, müvekkilin söz konusu adaylık işlemini iptal ederek, bireye mahkemenin kurmaya gerek görmediği mahkumiyet hükmü doğrultusunda haksız muamelede bulunmuş, bireyin kendisini suçlu ve topluma yararı olmayacak hatta topluma zarar verecek nitelikte bir birey olduğunu hissetmesine sebep olmuştur. 

Ancak Sayın Mahkemenizce de görüleceği üzere, müvekkilin üzerine atılı suçlardan yargılama faaliyet yürüten ceza mahkemesi, müvekkil hakkında herhangi bir mahkumiyet hükmü kurulmasına gerek görmemiştir. Hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasa dahi, bir yargılama faaliyet neticesinde bir kimsenin soruşturma veya kovuşturma geçirmiş olması, onun toplum açısından tehlikeli olduğuna, toplum yararına yürütülen kamusal faaliyette görev alamayacak nitelikte olduğuna karine teşkil edemez. 

Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesi kapsamında işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde %3 engelli, kamu işyerlerinde ise %4 engelli ve %2 eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhsal durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler, denilerek, hükümlülerin dahi kamusal faaliyette bulunarak, kamusal hizmet vermeleri ve sosyal yaşamda ve ekonomik faaliyette etkin rol almaları devlet tarafından desteklenmiş ve mecburi tutulmuştur. Hal böyle iken, hiçbir mahkumiyet kararı almamış, hatta hakkında yürütülen ceza davasının düşmesine yarayacak nitelikte HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi kararlarına bağlı olarak denetimli serbestlik hükümlerine tabi tutulmuş bir kimsenin EVLEVİYETLE yer almak istediği gerek özel gerekse de kamu faaliyetinde yer alabilmesi, teme insan hakkının gereğidir. 

Keza Danıştay'ın da HAGB kararlarının güvenlik ve arşiv araştırması sonuçlarını olumsuz etkilememesi gerektiğine ilişkin birçok kararı mevcuttur:

 Danıştay 12. Dairesinin 09.07.2008 gün ve E:2007/2534, K:2008/4502 sayılı kararında;

"Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde; davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkumiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır.”

 denilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde memuriyete engel bir husus bulunmadığı açıkça ortaya konulmaktadır. Zira ceza yargılaması neticesinde verilen HAGB kararı ile birlikte, sanık hakkında uygulanabilecek mahkumiyet hükmü, herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacaktır. 

Danıştay tarafından verilen karar, hali hazırda memur olmuş bir kimse için tesis edilmişken;  ilgili kararın henüz memur veya kamu görevlisi olmamış, ilgili başvurusu adaylık sürecinde kalmış kimseler için EVLEVİYETLE uygulanabilir olması, HAKKANİYET gereğidir. 

Davalı, cevap dilekçesinde belirtmiş olduğu iddia ve savunmalarının devamında, müvekkilin adaylık başvurusuna ilişkin olarak aşağıda belirtilen mevzuat hükümlerine değinmiştir:

MÜVEKKİLİN YABANCI DEVLETLERLE VE TERÖR ÖRGÜTLERİYLE HERHANGİ BİR İLİŞKİSİ BULUNMAMAKTA OLUP; MÜVEKKİL, ASKERİ GÖREVLERLE BAĞDAŞMAYACAK NİTELİKLİ HERHANGİ BİR OLAY VEYA SUÇA KARIŞMIŞ DEĞİLDİR

Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar

MADDE 3- (1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk

defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır.

(2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde

devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği

veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli

Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat

teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde

çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu

yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan

kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü

veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve

arşiv araştırması birlikte yapılır.

Güvenlik soruşturması

MADDE 5- (1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak

kişinin;

a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki

olgusal verilerinin,

b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,

c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve

iltisak içinde olup olmadığının,

mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli

olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.

Personelde aranacak nitelikler

Madde 6 — (Değişik:RG-15/4/2023-32164)

  g) Güvenlik soruşturması uygun olmak,

l) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olmamak.

Yukarıda davalı tarafından belirtilen Uzman Erbaş Yönetmeliğine ilişkin 6. Maddenin g ve ı bentlerinde yer alan hükümler, farklı yönetmeliklerde geçmektedir. I bendinde yer alan hüküm, 20/09/2005 tarihli, 25942 sayılı Resmi Gazete'de yürürlüğe girmiş olup; g bendinde yer alan hüküm, Milli Savunma Bakanlığı tarafından, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 19. Maddesi hükmüne istinaden çıkarılmış bulunmaktadır. 

Müvekkil hakkında yapılan ceza yargılaması, ı bendinde yer alan ve devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından herhangi birinden kaynaklanmamaktadır. İşbu sebeple müvekkil hakkında verilen HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi kararlarının arşiv ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebebiyet vermesi hukuka aykırıdır. Zira müvekkil hakkında ceza mahkemesi tarafından kurulan HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi kararları, konut dokunulmazlığını ihlal, basit yaralama ve mala zarar verme suçlarından ötürü kurulmuştur. 

Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Güvenlik soruşturması tamamlanmayan personel, göreve başlatılmaz. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevî şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler.

Müvekkilin ceza yargılamasında üzerine atılı suçlardan herhangi birinden dolayı kesinleşmiş herhangi bir mahkumiyet hükmü ile karşılaşmamıştır. Sayın Mahkemenizce de bilindiği üzere, sanık hakkında HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi kararlarının verilebilmesi için mahkemede, sanığın bir daha suç işlemeyeceğine yönelik kanaatin oluşması gerekmektedir. Bir daha suç işlemeyeceğine yönelik mahkemede kanaat uyandıran bir kimsenin Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürmesi veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayan eylemlerde bulunması söz konusu dahi değildir. Keza müvekkilin, (i) bendinde yer alan şekilde siyasi, yıkıcı ve bölücü herhangi bir ideolojik görüşü veya faaliyeti de bulunmamaktadır. İşbu sebepten müvekkilin uzman jandarma erbaş olarak istihdamına engel teşkil eder şekilde idare tarafından kurulan idari işlemin iptali gerekmektedir. 

atına fenalık etmek demek olduğunu her personel bilmelidir.

 İyi ahlâk sahibi olmak: Ahlâk ve yaşayışın kusursuz ve lekesiz olmasıdır.

Personel, bağımlılık yapıcı her türlü maddeden, yalancılıktan, borçtan ve kumardan,

dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle birlikte olmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp, yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar yaşayışı, sağlığı, azim ve cesareti

bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve görevin yapılmasına engel olur. Personel,

bunlar gibi yalnız kabahat ve suçlardan değil, aynı zamanda dini inançlara hürmetsizlikten,

ikiyüzlülükten, göz boyamaktan, şahsi arzu ve isteklerin temini peşinde koşmaktan,

dalkavukluktan, aklını herkesin yükseğinde görerek kendini beğenmekten, şöhret için iyi

sayılmayacak derecede hırs göstermekten nefsini koruyup çekinmelidir. Her ne kadar

beğenilmek, sözle okşanmak, maddi mükâfat görmek, onur ve şan kazanmak arzusu her

personelin kalbinde yer tutmalı ise de bunları doğruluktan şaşmayan haklı bir çalışma ile elde

etmek mertlik ve namus gereğidir.

Jandarma ve Sahil Güvenlik Personelinin Hizmet Esasları Hakkında Yönetmeliğinin 19. Maddesinin 4. Fıkrasında, iyi ahlak sahibi olmanın, ahlak ve yaşayışın kusursuz ve lekesiz olmasından bahsedilmiştir. 

Müvekkil hakkında yapılan ceza yargılaması, defaatle belirttiğimiz üzere, HAGB ve hapis cezasının ertelenmesi hükümleri kurularak sonuçlandırılmıştır. İşbu sebepten müvekkilin üzerine atılı suçlardan doğan mahkumiyete ilişkin hükümlerin uygulanabilir olduğundan bahsetmek imkansız hale geldiğinden; davalı tarafından g bendinde koyu şekilde vurgulanan "yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır." şeklindeki, memuriyete ve kamu görevlisi olma şartını engelleyen hususlar uygulama alanı bulamamıştır. 

ANAYASA MAHKEMESİNİN 2018/19673 E. SAYILI KARARI İLE, "HAGB ALAN KİŞİNİN GÜVENLİK SORUŞTURMASININ OLUMSUZ NETİCELENDİRİLMESİ VE BU NEDENLE MEMURİYETE ALINMAMASI MASUMİYET KARİNESİNİ İHLAL EDER." ŞEKLİNDE HÜKÜM KURULMUŞTUR

Müvekkil hakkında ceza yargılaması neticesinde HAGB kararı ve hapis cezasının ertelenmesi kararı verilmesi sebebiyle idarece müvekkilin yapmış olduğu adaylık işleminin başvurusunu iptal etmesine ilişkin kurmuş olduğu idari işlemin masumiyet karinesi ile bağdaşmadığı kesindir. Zira HAGB ile masumiyet karinesi ilişkisi, çok sayıda bireysel başvuru kararı kapsamında Anayasa Mahkemesi tarafından ele alınmıştır. 

 “(...) masumiyet karinesinin ihlal edilip edilmediği değerlendirilirken idari yargılama bakımından üzerinde önemle durulması gereken husus, idari işlem sürecini yürüten ve yargılamayı yapan makamın ilgili kişiye suç isnat edip etmediği ve salt hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına dayanılıp dayanılmadığıdır”. İkinci olasılıkla ilgili olarak AYM sıklıkla, “ceza davası dışında, fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkumiyet kararına dayanılması(nın) masumiyet karinesi ile çelişebil(eceğini)”...

Anayasa Mahkemesi 2018/19673 Esas sayılı "HAGB alan kişinin güvenlik soruşturmasının olumsuz neticelendirilmesi ve bu nedenle memuriyete alınmaması masumiyet karinesini ihlal eder" 

HAGB kararlarına doğrudan hukuki bir sonuç bağlanması hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik açısından da ciddi sorunlar doğurmaktadır. Sayın Başkan ******* karşıoy yazısında, bu sorunlara dikkat çekmiş ve itiraz konusu kuralın hukuki güvenlik ilkesini zedeler nitelikte olduğunu savunmuştur[9]. Arslan’a göre, hakkında HAGB kararı verilen kişi beş yıl içinde suç işlemediği takdirde HAGB kararının hiçbir sonuç doğurmayacağını düşünmekte ve bu koşullar altında HAGB kararının verilmesine rıza göstermektedir. Kişi, hakkında verilen HAGB kararının herhangi bir işe girmesine veya bir görevde kalmasına engel olacağını öngörebilecek durumda değildir.

 AYM bireysel başvuru kararları, HAGB kararlarının tek başına kamusal işlemlere ve mahkeme kararlarına dayanak oluşturmasının masumiyet/suçsuzluk karinesi ile bağdaşmayacağını söylemektedir. Bu koşullarda bir sanığın, hakkında HAGB kararı verilmesine rıza göstermesi objektif olarak kendisine önemli avantajlar sağlamaktadır. Kişi bu avantajlar karşısında, hakkında kurulan hükmün istinaf ve temyiz incelemesine tabi tutulması hakkından feragat etmektedir. Kanunun HAGB kararına kesin sonuçlar bağlaması, HAGB kurumunun mantığına ve amacına aykırıdır. Hakkında HAGB kararı verilmesine rıza gösteren bir kişinin bu tür bir olasılığı öngörmesi mümkün değildir. Kısacası, Sayın Başkan’ın dile getirdiği husus, kanımızca, başlı başına bir anayasaya aykırılık hali oluşturacak düzeyde önemlidir.

YÜRÜTMEYİ DURDURMA TALEBİMİZ HAKKINDA

Yürütmeyi durdurma talebi mahkemelerden, açıkça hukuka aykırılık içeren işlemlerin tatbik edilmesi durumunda bireylerin haklarının geri dönülemez şekilde zarar görmesine sebep olması sebebiyle talep edilmektedir. Müvekkilin adaylık başvurusunun reddine ilişkin tesis edilen idari işlemin yürütmesinin durdurulmaması sebebiyle, müvekkilin söz konusu mesleğe atanamayacağı ve mesleğin getirdiği ekonomik kazançtan mahrum kalacağı Sayın Mahkemenizin de takdirindedir. İşbu sebeple müvekkile yönelik olarak talep ettiğimiz yürütmenin durdurulmasının kabulü İVEDİLİKLE gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan ve izah edilen sebepler neticesinde tarafımızca açılan, "iptal ve tam yargı davası" niteliğindeki haklı davamızın usul ve esas yönünden kabulü gerekmektedir. 

SONUÇ VE İSTEM                             :

Yukarıda arz ve izah edilen ve Sayın Mahkemenizce re'sen göz önünde bulundurulacak hususlar gereği;

Haklı davamızın, mevzuat hükümleri, Danıştay kararları ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında, esas ve usul yönünden kabulüne karar verilmesini,

Müvekkilin dava dilekçesinde açıklamış olduğumuz hususlar çerçevesinde, maddi durumunun yargılama giderlerini karşılamaya elverişli olmaması sebebiyle ileri sürmüş olduğumuz adli yardım talebimizin kabulüne karar verilmesini,

Müvekkilin dava dilekçesinde açıklamış olduğumuz hususlar çerçevesinde, gerekli koşulları oluşan yürütmeyi durdurma talebimizin kabulüne karar verilmesini, 

Müvekkilin işbu yargılama süreci boyunca "sözleşmeli jandarma uzman erbaş" mesleğinin 2023 güncel tutarı olan ve işbu yargılama sürecinde artarak zamlı hale gelecek olan 28.700,00TL tutarlı maaştan yoksun kalacaktır. Söz konusu yargılama sürecinde müvekkilin yoksun kaldığı güncel ve artarak zamlı hale gelen "sözleşmeli jandarma uzman erbaş" maaşına ilişkin yoksun kalınan maddi kazancın yasal faizi ile müvekkile ödenmesine karar verilmesini, 

Yargılama giderleri ve karşı vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini, 

Sayın Mahkemenizden saygılarımızla vekaleten arz ve talep ederiz. 31/10/2023

                                                                                                                                  DAVACI VEKİLİ

                                                                                                                               Av. Gizem Gül UZUN