BORDRODA FAZLA MESAİ YOK İBARESİ YAZILI ŞEKİLDE İMZALANMIŞ İSE AKSİ TANIKLA İSPAT EDİLEBİLİR.

22. Hukuk Dairesi         2017/23154 E.  ,  2019/14765 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ...enerji şirketi işyerinde diğer davalı şirket işçisi olarak 04/04/2009-26/01/2012 tarihleri arasında transmikser operatörü olarak net 1.280,00 TL ücretle çalıştığı, iş akdinin haksız olarak feshedildiği fazla mesai, hafta ve genel tatil çalışmasının bulunduğu iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai, hafta ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalıların Cevabının Özeti:
Davalılar vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan kanıtlar ve yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe :
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır.
Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.
Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;
Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.
Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.
İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.
Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi söz konusudur.
Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.
Somut uyuşmazlıkta, cevap dilekçesi ekinde sunulan ana sözleşme ve faaliyet belgesinde davalı şirketin; "elektrik enerjisi üretmek amacıyla her türlü tesisi kurmak işletmeye almak, devralmak, kiralamak, kiraya vermek ve faaliyet konuları ile ilgili her türlü menkul ve gayrimenkul mal ve araç edinmek, bunları işletmek, satın almak, satmak ve kiralamak, borç vermek almak, ipatek tesis etmek v.s.” gibi enerji üretimiyle ilgili her türlü faaliyette bulunmak amacıyla kurulduğu belirtilmiştir. Cevap dilekçesi ekinde sunulan ihale sözleşmesi ile ... Projesi Yapım işinin, işveren ... Enerje Üretim ...ve Tic. A.Ş. tarafından yüklenici ...İnş. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ihale edildiği, İşin konusunun “sözleşme hükümleri ve eklerinde yer alan şartname ve projelere uygun Feke I HES porjesine ait regülatör, iletim kondüvisinin, enerji tünelinin, denge bacasının, cebri boru ve mesnetlerinin, santral binası ve şalt sahasının, şantiye tesisleri ve yollarının, şartnamelerde yer alan tüm işlerin tam ve amaca uygun ifa edilmesi” şeklinde gösterildiği görülmüştür.

Davalı ... Eenerji Şirketi ile dava dışı ihale makamı ... Enerji Şirketi arasındaki ilişki yönünden davacı vekili “... Enerji Şirketinin ...Enerji Şirketi tarafından satın alındığı” beyan etmiş, davacı vekilinin beyanına taraflarca itiraz edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, dava dışı olan ve davacı vekilince davacı şirketçe satın alındığı beyan edilen taraflarca da itiraz edilmeyen ... Enerji Şirketi ile dava dışı Egemen Ltd. Şti. arasında imzalanan ve dosyaya sunulan sözleşme kapsamına göre, ihale konusu işin anahtar teslimi baraj inşaatı yapımı işi olduğu, ihale makamının ve dolayısıyla davalı ... Şirketinin asıl işverenlik sıfatının bulunmadığı anlaşıldığından, bu davalı yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde verilen karar hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut olayda, davacı tarafından dosyaya sunulan ücret bordrolarına göre 2011/Nisan ayı sonrası itirazi kayıt bulunmayan bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuku bulunması, aksinin yazılı delil ile ispat edilememesi sebebiyle bu dönem için fazla mesaiye karar verilmemesi isabetli ise de, davalı tarafından 2011 yılı Nisan ayı öncesi için sunulan 2009 yılı Eylül, Ekim, Kasım, Aralık, 2010 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Haziran ayları bordrolarında fazla mesai ücreti alacak satırlarının karşısında “yok” ibaresine yer verildiği, davacı tarafından bu bordroların itirazi kayıt konulmadan imzalandığı, davacının imza itirazı üzerine yapılan imza incelemesi neticesinde bordrolardaki imzaların davacıya ait olduğunun tespit edildiği anlaşıldığından, bu bordroların ait olduğu dönemlerde fazla mesainin bulunmadığı, imzalı ücret bordrolarının aksinin de tanık beyanı ile ispat edilemeyeceği göz önünde bulundurularak, 2011 yılı Nisan ayı öncesinde anılan bordroların ait olduğu aylar dışlanarak, kalan süreler yönünden tanık beyanlarına göre fazla mesai ücreti hesaplanarak bir karar verilmesi gerekir.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02.07.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi