ATAMA VE NAKİL KONUSU İLE İLGİLİ DANIŞTAY KARARLARI

T.C.

DANIŞTAY

DAİRE

2007/4027

2008/5078

22.10.2008

ATAMAVE NAKİL YÖNETMELİĞİNİN İPTALİ ( Yönetmeliğin 17. Md.nin 1.Fıkrasının Son Cümlesi ve 17. Md. ile 26. Md.nin Sonuna Eklenen Fıkra Hükümlerinin İptaline Diğer Madde Hükümleri Yönünden İse Yasal Dayanaktan Yoksun Bulunan Davanın Reddi Gereği )

SAĞLIK BAKANLIĞI ATAMAVE NAKİL YÖNETMELİĞİ'NDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK ( Yönetmeliğin 17. Md.nin 1.Fıkrasının Son Cümlesi ve 17. Md. ile 26. Md.nin Sonuna Eklenen Fıkra Hükümlerinin İptaline Diğer Madde Hükümleri Yönünden İse Yasal Dayanaktan Yoksun Bulunan Davanın Reddi Gereği )

657/m.21, 72, 74

2709/m.4

3359/m.3

ÖZET : 3.4.2007 günlü 26492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 4/i. maddesinde yer alan “azami” ibaresi; “Ek-6 Personel Dağılım Cetveli İlkeleri”nden 7., 17., 19., 21., 23., 25. ilkeler ile 18. ilkenin son cümlesi; 5. maddesiyle değişik Yönetmeliğin 11. maddesinin 3. fıkrasına “Personel Dağılım Cetveline göre” ibaresinin eklenmesine ilişkin kısmı; 6. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen ( c ) bendi; bu Yönetmeliğin “Kurum içi naklen atama” başlıklı 16. maddesinin son cümlesindeki “... veya müracaatları kabul etmeyebilir.” ibaresi; 10. maddesiyle değişik Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ve 17. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 26. maddesinin sonuna eklenen fıkra hükümlerinin iptaline; diğer madde hükümleri yönünden ise yasal dayanaktan yoksun bulunan dava reddedilmeldiri.

İstemin Özeti : Davacı, 13.4.2007 günlü, 26492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 4/i. maddesinde yer alan “azami” ibaresinin; 20. maddesiyle değişik Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin; 5. maddesiyle değişik Yönetmeliğin 11. maddesine “Personel Dağılım Cetveline göre” ve “ihtiyaç halinde” ibaresinin eklenmesi ile 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin; 6. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen ( c ) bendinin; 9. maddesiyle Yönetmeliğin 16. maddesinde yapılan değişikliğin son cümlesinin; 10. maddesiyle değişik Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin; 11. maddesinin; 12. maddesiyle değişik Yönetmeliğin 20. maddesinin 3. fıkrasının; 13. maddesiyle değişik 21. maddesinin 3. ve 6. fıkralarının; 14. maddesinin; 12. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2, 4 ve 5. fıkraları ile 13. maddesiyle değişik 21. maddesinin 1, 2, 3, 4, 7, 9, 12. ve son fıkralarının ve 17. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 26. maddesine eklenen fıkranın iptalini istemektedir.

Savunmanın Özeti : Dava konusu Yönetmelik hükümleriyle sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması ve belirli bölgelerde personel yığılmasının önlenmesinin amaçlandığı; Personel Dağılım Cetveliyle personel odaklı değil, hizmet odaklı bir istihdam anlayışının benimsendiği; iptali istenen Yönetmelik hükümlerinin hizmet gereklerine ve üst hukuk normlarına uygun olduğu; bu nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: M. Emin Kaçar

Düşüncesi: 13.4.2007 günlü, 26492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 4/i. maddesinde yer alan “azami” ibaresi; “Ek-6 Personel Dağılım Cetveli İlkelerinden 7., 17., 19., 21., 23., 25. ilkeler ile 18. ilkenin son cümlesi; 5. maddesiyle değişik Yönetmeliğin 11. maddesinin 3. fıkrasına “Personel Dağılım Cetveline göre” ibaresinin eklenmesine ilişkin kısmı; 6. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen ( c ) bendi; 10. maddesiyle değişik Atama ve. Nakil Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi; 17. maddesiyle Atama ye Nakil Yönetmeliği'nin 26. maddesinin sonuna eklenen fıkra hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan madde hükümlerinin iptali; diğer kısımlar yönünden ise yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : İsa Yeğenoğlu

Düşüncesi : Dava, 13.4.2007 tarih ve 26492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değişik 4/ i. maddesinde yer alan “azami” ibaresinin; 20. maddesi ile değişik Ek:6 Personel Dağılım Cetveli İlkeleri'nin; 5. maddesiyle değişik üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “veya Personel Dağılım Cetveline göre” ve dördüncü fıkrasındaki “ihtiyaç halinde” ibareleri ile dördüncü fıkranın son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin; 6.maddesiyle 12.maddenin birinci fıkrasının sonuna eklenen ( c ). bendinin; 9. maddesiyle değişik 16.maddenin son cümlesinin; 10. maddesiyle değişik 17. maddenin birinci fıkrası son cümlesinin; 11. maddesiyle değişik 18. maddenin son fıkrasının; 12. maddesiyle değişik 20. maddenin 2, 3, 4 ve 5. fıkralarının; 13. maddesiyle değişik 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 12 ve son fıkralarının ve 17. maddesiyle 26. maddeye eklenen son fıkranın iptalleri istemiyle açılmıştır.

8.6.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 13.4.2007 tarih ve 26492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Yönetmelik ile değişik 4/i. maddesinde, “Personel Dağılım Cetveli ( PDC ): Ek 6'da belirlenen ilkeler doğrultusunda il ve birim bazında, ( 2 ) yılda en az bir defa yenilenen unvan ve branşlar itibariyle bulunması gereken azami personel sayısını gösteren cetveli” ifade eder tanımı yapılmış; bu tanımla bağlantılı bir biçimde, Yönetmeliğin ekinde yer alan “Personel Dağılım Cetveli İlkeleri” nin 7. maddesinde ise, “Personel Dağılım Cetveli'nde birim bazında belirlenen personel sayışının, o birim için Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde öngörülen aşması ya da personelin unvan ve branşında standardın olmaması halinde Personel Dağılım Cetveli'nde belirlenen sayıya göre atamalar yapılır.” kuralına yer verilmiştir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ile, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet ve performans kıstaslarının saptanması, sağlık kuruluşlarının sınıflandırılması, amaçlarına uygun olarak örgütlenmesi, hizmet belirlenmesi ve bu Yasayla gösterilen diğer hususların düzenlenmesi konusunda idareye tanınan yetkiye dayanılarak çıkarılan “Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği” ile, sağlık kuruluşlarının sınıflandırılması, yataklı kurumlara ait hasta yataklarının ve bu kurum ve kuruluşlarda görevlendirilecek personelin dağılımı, ilgili tespiti ve kadroların düzenli ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanımı amacıyla düzenlemeler getirilmiş; kadro tespitinde hangi kriterlerin dikkate alınacağı belirtilmiş; hasta sayısı kriterlerinin değişmesi durumunda, kadro değiştirilme yöntemi gösterilmiş, Sağlık Bakanlığı'na bağlı kurum ve kuruluşların ekli cetvellerde gösterilen personel , kurumun hizmet yükünün, görev fonksiyonlarının ve bulunduğu yerdeki hizmeti etkileyen şartların değişmesi gibi gerektirici sebeplere bağlı olarak değişiklik yapılmasına olanak tanınmış ve anılan Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasında, ekli cetvellerde kurum ve kuruluşların azami kadro gösterildiği belirtilerek, bu standardın üstünde veya dışında artırımına veya değişikliğine gidilmesi ve personel atanması açıkça yasaklanmıştır.

Sağlık kurum ve kuruluşlarının ülke geneline dengeli dağılımının ve yaygınlaştırılmasını ve böylece sağlık hizmetinin etkin ve verimli bir biçimde sunulmasını amaçlayan bu Yönetmelikte belirlenen “azami kadro standardı”, sağlık hizmetleri sınıfında halen çalışmakta olanların sayısı ile ilişkilendirilmeksizin, azami kadro standardının ait olduğu sağlık biriminin üstlendiği hizmeti etkin ve verimli olarak yürütebilmesi için sahip olması gereken en fazla kadro sayısını ifade etmekte olup, sözü edilen değiştirilebilmesi, kadrosu gösterilen kurumun hizmet yükünün, görev fonksiyonlarının ve bulunduğu yerdeki hizmeti etkileyen şartların değişmesi gibi gerektirici sebeplere bağlanmaktadır.

Buna göre, azami kadro standardının gelecekteki elli yıllık süreç gözetilerek hazırlandığını ifade etmekte olan idarenin, belirlenen bu azami sayıyı aşacak başkaca düzenlemelere girişmesi, 3359 sayılı Yasa'nın amacı ile kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağı açıktır.

Anılan Yönetmelik ve ekindeki ilkelere göre hazırlanan “Personel Dağılım Cetveli”, mevcut personel sayısının esas alınarak, bunların unvan ve branşları itibariyle il ve birim bazında bulunması gereken personel sayısını göstermekte olup, bu şekilde belirlenen sayının “Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği” ile belirlenen “kadro standardı” nı aşmasına olanak bulunmadığından, Yönetmelik ekindeki “Personel Dağılımı Cetveli İlkeleri” nin, birim bazında belirlenen personel sayısının, o birim için Kadro Yönetmeliği'nde öngörülen aşması ya da personelin unvan ve branşında standardın olmaması halinde Personel Dağılım Cetvelinde belirlenen sayıya göre atama yapılmasına olanak tanıyan 7. maddesi, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden açıkça hukuka aykırı olup, iptali gerekmektedir.

Personel Dağılım Cetveli İlkeleri'nin 17. maddesinde, “Entegre ilçe hastanesi olan yerlerde, hizmet gereklerine göre personel istihdamı yapılır” denilmiştir. Personel Dağılım Cetveli tanımı gereği personel sayısını gösteren bir cetvel olduğuna göre, personel sayısını belirlemeye yönelik hiçbir ilke öngörülmeksizin soyut bir düzenleme yapılmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesiyle 11. maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki “gibi nedenlerle” ibaresi “veya Personel Dağılım cetveline göre” olarak, değiştirilmiş ve anılan fıkra hükmü “Personelin herhangi bir suretle görevde olmaması, nüfus hareketleri ( Değişik ibare: RG-13/04/2007-26492 ) veya Personel Dağılım Cetveline göre personele ihtiyaç duyulması halinde Bakanlıkça A ve B hizmet grubuna dahil illerden C ve D hizmet grubu illere, Valiliklerce de Personel Dağılım Cetveline göre karşılama-oranı yüksek olan birimden düşük olan birime geçici görevlendirme yapılabilir...” şeklini almıştır.

“Personel Dağılım Cetveline göre” sürekli personel ihtiyacının bulunması halinde atama suretiyle bu ihtiyacın karşılanması gerekirken, geçici görevlendirmenin yargısal içtihatlarla belirlenmiş koşul ve ölçütlerine aykırı bir biçimde ve boş kadroların görevlendirme suretiyle doldurulamayacağı ilkesi gözetilmeksizin Personel Dağılım Cetveline göre geçici görevlendirme yapılmasına ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.

13.4.2007 tarihli Yönetmeliğin 6. maddesiyle 12. maddenin birinci fıkrasına “Aşağıdaki hallerde personele hizmet puanı verilmez... c ) Mehil müddetinden geçen süreler” bendi eklenmiştir.

Hizmet puanı, sağlık hizmetleri sınıfından her Bakanlık çalışanı için, çalışılan yerin özellikleri göz önüne alınarak hesaplanan puanı ifade etmektedir. Mehil müddeti, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 62. maddesiyle ilk defa veya yeniden veyahut yer değiştirme suretiyle atanan memurlara tanınmış bir hak olup, memuriyet hizmetinden sayılan bu sürelerin hizmet puanında değerlendirmeye alınmamasının geçerli bir nedeninin bulunmadığı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu anlaşıldığından, bu düzenlemede mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Yönetmeliğin değişik 16. maddesinin son cümlesinde, “Tayin talebinde bulunan personelin çalıştığı ilde hizmetlerin aksamaması için Bakanlık sınırlama getirebilir veya müracaatları kabul etmeyebilir.” denilmiştir.

Anayasa'nın 74. maddesinde, vatandaşların kendileriyle ilgili dilekleri hakkında yetkili makamlara yazı ile başvurma hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, bu başvuruların sonucunun gecikmeksizin ve yazılı olarak dilekçe sahiplerine bildirilmesi kurala bağlanmış; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 21. maddesinde de, kurumlarıyla ilgili resmi ve kişisel işlemlerinden dolayı başvuruda bulunmak, memurların genel hakları arasında sayılmış; maddenin son fıkrasında ise, ilgili kurum, başvuruyu inceleyerek en kısa zamanda ilgilisine bildirmekle yükümlü kılınmıştır.

Buna göre, dava konusu Yönetmelik hükmü ile, idareye ilgililerin nakil taleplerine ilişkin başvuruları kabul etmeme olanağı tanınmasında sözü edilen Anayasa ve Yasa hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

Yönetmeliğin 10. maddesiyle değiştirilen 17. maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde “... Ancak profesör, doçent olanlar ile yardımcı doçent kadrosunda bulunanlar, dönem ve kura şartına bağlı olmadan naklen atanabilirler.” hükmü yer almıştır.

Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kamu görevlilerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 74. maddesi çerçevesinde kurumlar arası nakil yoluyla Bakanlık bünyesinde durumlarına uygun kadrolara atanmalarında kura yöntemi benimsenmiş iken, profesör, doçent ve yardımcı doçentlerin atanabilecekleri görevlerin niteliği ve ilan edilmesi gereken bu boş kadrolara birden fazla başvuru yapılabileceği gözetilmeksizin söz konusu kamu görevlilerine eşitlik ilkesine aykırı biçimde dönem ve kura usulünden bağımsız: olarak kurumlar arası naklen atanma olanağının tanınmasında kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 17. maddesiyle 26. maddenin sonuna eklenen fıkrada “Personel, bu madde doğrultusunda yılda en fazla bir defa atama talebinde bulunabilir.” denilmiştir.

Bu madde uyarınca yapılacak atamaların personelin isteğine bağlı tutulması, Personel Dağılım Cetvelinin uygun olması durumunda belli koşullarla her zaman atama yapılabileceğinin hükme bağlanması ve Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde hizmet bölgeleri arasında rotasyon uygulamasının öngörülmemiş bulunması karşısında, atama istemlerinin yılda bir defayla sınırlandırılmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen diğer maddelerinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesiyle değişik “Ek-6 Personel Dağılım Cetveli İlkeleri” nden 7. ve 17. ilkelerin; 5. maddesiyle değişik 11. maddenin 3. fıkrasına “Personel Dağılım Cetveline göre” ibaresinin eklenmesine ilişkin kısmının; 6. maddesiyle 12. maddeye eklenen ( c ) bendinin; 10. maddesiyle değişik 17. maddenin birinci fıkrasının son cümlesi; 17. maddesiyle 26. maddenin sonuna eklenen fıkranın iptallerine, diğer hükümler yönünden ise davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince, duruşma için önceden belirlenen 22.10.2008 günü davacı vekili Av. L. V. Ersoy ile davalı Bakanlığı temsilen Hukuk Müşaviri Rüya Günaydın'ın geldiği görülerek Danıştay Savcısı İsa Yeğenoğlu hazır bulunduğu halde açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı, 13.4.2007 günlü, 26492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 4/i. maddesinde yer alan “azami” ibaresinin; 20. maddesiyle değişik Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin; 5. maddesiyle değişik Yönetmeliğin 11. maddesine “Personel Dağılım Cetveline göre” ve “ihtiyaç halinde” ibaresinin eklenmesi ile 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin; 6. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen ( c ) bendinin; 9. maddesiyle Yönetmeliğin 16. maddesinde yapılan değişikliğin son cümlesinin; 10. maddesiyle değişik Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 17. maddesinin, birinci fıkrasının son cümlesinin; 11. maddesinin; 12. maddesiyle değişik Yönetmeliğin 20. maddesinin 3.fıkrasının; 13. maddesiyle değişik 21. maddesinin 3. ve 6. fıkralarının; 14. maddesinin; 12. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2, 4 ve 5. fıkraları ile 13. maddesiyle değişik 21. maddesinin 1, 2, 3, 4, 7, 9, 12. ve son fıkralarının ve 17. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 26. maddesine eklenen fıkranın iptali istemiyle dava açmıştır.

1- Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin değişik 7. maddesinde, “Personel dağılım cetveli, ülke düzeyinde mevcut personelin objektif ilkelere göre adil ve dengeli dağılımının sağlanması, sağlık hizmetlerinin gerekli ve yeterli personelce yürütülmesi, istihdamda azami verimin sağlanması amacı ile Bakanlık insan gücü kaynaklarının unvan ve branşlara göre illere ve il içinde birimlere dağılımını gösteren planlama çalışmasıdır.

Personel dağılım cetveli doluluk oranına göre iller, her unvan ve branşta en yüksekten en düşüğe doğru A, B, C ve D olarak dört hizmet grubuna ayrılır. Doluluk oranı en yüksek ilk 20 il A, ikinci 20 il B, üçüncü 20 il C ve geri kalan iller D hizmet grubu olarak belirlenir. ( Ek cümle: RG-13/04/2007-26492 ) İllerin doluluk oranlarının eşit olması halinde Devlet Planlama Teşkilatının illerin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi yüksek olan il, doluluk oranı daha yüksek olan il olarak kabul edilir.

Personel dağılım cetveli çalışmaları sonucu unvan ve branşlara göre personelin illere dağılım sayısını gösteren il dağılım cetveli ve bu personelin il içi birimlere dağılım sayısını gösteren il içi dağılım cetveli, her yıl Aralık ayı sonunda yenilenerek Bakanlık internet sitesinde duyurulur. Unvan ve branşlara göre il dağılım cetvelinde belirlenen sayı ile illerde istihdam edilen personel sayısının karşılaştırılması sonucu bulunan doluluk oranı cetvelleri ile buna göre belirlenen hizmet grupları ise her üç ayda bir yenilenerek Bakanlık internet sitesinde duyurulur ve birer örneği Müsteşarlık, Teftiş Kurulu Başkanlığı ile Personel Genel Müdürlüğünde 2 yıl süreyle muhafaza edilir. Hazırlanan cetveller personel planlama çalışması niteliğinde olup, müteakip dönemlerde atamaya açılacak yerler, aktif çalışan personel doluluk oranları en düşük illerden ve birimlerden başlamak üzere belirlenir. Aktif çalışan personel sayısının belirlenmesinde izin, eğitim gibi nedenlerle 3 aydan fazla süreyle görevi başında bulunmayan personel hesaba katılmaz.

Personel dağılım cetveli, ( Değişik ibare: RG-13/04/2007-26492 ) Ek:6'da düzenlenen ilkelere göre hazırlanır.” hükmü yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 4. maddesinin değişik ( i ) fıkrasına göre, Personel Dağılım Cetveli ( PDC ), “Ek 6'da belirlenen ilkeler doğrultusunda il ve birim bazında, iki yılda en az bir defa yenilenen, unvan ve branşlar itibariyle bulunması gereken azami personel sayısını gösteren cetveli”; “” kavramı da, aynı maddenin ( n ) fıkrası uyarınca, “26.10.1994 tarihli ve 22093 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde belirlenen ” ifade eder.

Daha önceki Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin ( A ) Genel Hükümler bölümünün 9. maddesinde, “Birim bazında belirlenen personel sayısının o birim işin Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliğinde öngörülen aşması halinde, söz konusu Yönetmeliğin dikkate alınarak atamalar yapılır” hükmüne yer verilmiş iken, yeni “Personel Dağılım Cetveli İlkeleri” nin 7. maddesinde, “Personel Dağılım Cetveli'nde birim bazında belirlenen personel sayısının, o birim için Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde öngörülen aşması ya da personelin unvan ve branşında standardın olmaması halinde Personel Dağılım Cetvelinde belirlenen sayıya göre atamalar yapılır.” hükmü getirilmiş bulunmaktadır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Yasası'nın 3. maddesiyle, bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının ve sağlık personelinin ülke düzeyinde dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esası benimsenmiş; bu çerçevede, Sağlık Bakanlığı, sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapmakla görevlendirilmiştir. Diğer yandan, aynı Yasanın 9. maddesinin ( c ) fıkrasıyla, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet ve performans ölçütlerinin belirlenmesi, sağlık kuruluşlarının sınıflandırılması, amaçlarına uygun olarak örgütlenmesi, hizmet belirlenmesi ve bu Yasayla gösterilen diğer hususların Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir Yönetmelikle gösterilmesi öngörülmüştür. Bu çerçevede hazırlanan ve 26.10.1994 günlü, 22093 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliğiyle, sağlık kuruluşlarının sınıflandırılması, yataklı kurumlara ait hasta yataklarının ve bu kurum ve kuruluşlarda görevlendirilecek personelin dağılımı, ilgili tespiti ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanımı amacıyla düzenlemeler yapılmıştır. Bu Yönetmeliğin 13. maddesinde, il sağlık müdürlüklerinin kadro ildeki mevcut toplam yatak sayısı, ayakta veya yatarak tedavi edilen hasta sayısı, yapılan ameliyat sayısı, nüfus yoğunluğu ölçütlerinin dikkate alınarak hazırlandığı belirtilmiş; 18. maddesinde, sınıf, tip, yatak ve ayakta veya yatarak tedavi edilen hasta sayısı ölçütlerinin değişmesi durumunda, kadro Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşü alınmak suretiyle Yönetmeliğe ekli cetvellere göre değiştirilebilmesine; 19. maddesinin 1. fıkrasında da, Sağlık Bakanlığı'na bağlı kurum ve kuruluşların ekli cetvellerde gösterilen personel , kurumun hizmet yükünün, görev fonksiyonlarının ve bulunduğu yerdeki hizmeti etkileyen şartların değişmesi gibi gerektirici nedenlere bağlı olarak değişiklik yapılmasına olanak tanınmıştır. Söz konusu Yönetmeliğin “Kadro ve Kadroların Sabitliği” başlıklı 4. maddesinde, “Bu Yönetmelik ekinde yer alan cetvellerde, kurum ve kuruluşların azami kadro gösterilmiştir. Bu üstünde veya dışında artırımına veya değişikliğine gidilemez ve personel ataması yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

İdarenin belirlenen bu sayıyı aşacak başkaca düzenlemelere girişmesinin, 3359 sayılı Yasa'nın benimsediği bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının ve sağlık personelinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması ve yaygınlaştırılması ilkesiyle, bu çerçevede davalı idarenin sağlık ve yardımcı sağlık personelinin sağlık birimlerine dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapmak göreviyle ve sonuçta sağlık hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde görülmesi ve bu durumun sürdürülmesi biçimindeki üstün kamu yararıyla bağdaşmayacağı ortadadır.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği ise, temel olarak 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'na dayanılarak hazırlanmıştır. Bu bağlamda, Yönetmeliğin amacı, sağlık hizmetleri sınıfına dahil personele ilişkin tüm atama ve nakillerin, çağdaş insan kaynakları yönetimi, etkili ve verimli istihdam politikaları ile sağlık hizmetlerinin ülke genelinde dengeli dağılımı temel ilkeleri çerçevesinde kurallara bağlanması olarak belirlenmiş; Yönetmeliğin kapsamı da, 2. maddesinde, sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel ve bunların ilk defa atanmaları ile nakillerinde esas alınacak usul ve esaslar olarak çizilmiştir.

Yönetmelik bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Sağlık Bakanlığı'na ait kadro ve pozisyonlarda - tüm istihdam şekilleri dahil - çalışmakta olan sağlık ve yardımcı sağlık personelinin toplamının dikkate alınarak, öncelikli olarak atama ve nakil yapılacak unvan ve branşlar ile il ve sağlık birimlerinin saptanabilmesi için “Personel Dağılım Cetveli” nin araç olarak kullanıldığı bir yöntemin benimsendiği görülmektedir. Bu yönteme göre, “mevcut personel” in unvan ve branşlara, illere ve il içinde birimlere dağılımını gösteren ve Yönetmelik ekinde yer alan ilkelere dayanan bir planlama çalışması yapılmakta; bunun sonucunda “Personel Dağılım Cetveli” oluşturulmakta; illerde ve birimlerde aktif çalışan sağlık ve yardımcı sağlık personelinin bu Cetvelde belirlenen sayıyı karşılaması “doluluk oranı” olarak kabul edilmekte; iller de bu doluluk oranına göre dört gruba ayrılmakta; sonuçta atamaya açılacak yerler, doluluk oranı en düşük illerden ve birimlerden başlanarak belirlenmektedir.

Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği ve ekindeki ilkelere göre hazırlanan Personel Dağılım Cetveli, mevcut personel sayısı esas alınarak, bunların unvan ve branşları itibariyle il ve birim bazında bulunması gereken personel sayısını göstermekte olup, bu şekilde belirlenen sayının Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği ile belirlenen “kadro standardını aşmasına olanak bulunmamaktadır.

Aksi durumun kabulü, “ kadro” nun belirlenmesinde ve değiştirilmesinde dikkate alınan ve yalnızca sağlık hizmetinin etkin ve verimli bir biçimde sunulmasını sağlama amacıyla örtüşen ölçütlerin önüne, mevcut personelin atanacağı yerlerin belirlenmesini amaçlayan, bu nedenle ilkine oranla daha öznel ve değişken olan ölçütlerin geçirilmesi anlamına gelecektir. Daha açık bir ifadeyle, davalı idareye kimi il ve sağlık birimleri için olması gerekenden daha çok sayıda personel atama veya nakletme olanağının tanınması, sağlık hizmetinin etkin ve verimli bir biçimde sunulması biçimindeki üstün kamu yararına aykırıdır.

Bu durumda, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde öngörülen sayıda personel istihdam edilememesi, bu durumun genel olarak süreklilik kazanması ve Bakanlık tarafından istihdamında güçlük çekilen stratejik personel ( tabip ve tabip ) başta olmak üzere çok sayıdaki personel gereksinimi nedeniyle, hizmet grupları yöntemi ve bunun en temel aracı olan personel dağılım cetveliyle mevcut personelin il içindeki hizmet birimlerine en uygun biçimde yerleştirilmesinin sağlanmasının amaçlanması,

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin “Kapsam” ını belirleyen 2. madde hükmü ile kadro özel olarak düzenleyen Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nin yukarıda metni yazılı 4. maddesinin açık hükmü karşısında, bu son yönetmelikte öngörülen kadro dışındaki bir sayının Yönetmelik kapsamındaki memurlar bakımından “azami” personel sayısı olarak belirlenmesi olanaklı olmadığından, dava konusu Yönetmeliğin 4/i. maddesindeki personel dağılım cetveli tanımında yer alan “azami” ibaresi ile Ek-6'daki Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin 7. maddesinde, hizmet grupları modelinin yürürlüğe konuluş amacına, hizmet gereklerine ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Personel Dağılım Cetveli ilkelerine göre belirlenen bu sayının, her zaman için standardın altında kalacağı ve en geç iki yılda bir yenilenen yeni Personel Dağılım Cetveli yürürlüğe konulana kadar geçerli sabit bir sayı olarak dikkate alınacağı doğaldır.

2- Davacı tarafından Ek-6'da yer alan “Personel Dağılım Cetveli İlkeleri” nin tümünün iptali istenmektedir. Personel dağılım cetveline ilişkin ilkeler daha önce “Genel Hükümler” ve “Özel Hükümler” başlıkları altında ayrıntılı bir biçimde saptanmış iken, yapılan değişiklikle Ek-6'da “Personel Dağılım Cetveli İlkeleri” başlığı altında 25 ilkenin belirlendiği görülmektedir.

Bu ilkelere göre, personelin illere planlanmasında temel ilke ETF ( Ev Halkı Tespit Fişi ) nüfusudur. Yatak sayısının etken olduğu hallerde Sağlık Bakanlığı'nca tescil edilmiş yatak sayısı esas alınır. Tüm ülkeye veya bölgeye hizmet veren genel ve dal hastaneleri ile eğitim ve araştırma hastanelerine, il dışından başvuru ve poliklinik sayısı gibi ölçütlerle ayrıca personel planlaması yapılır. Ulaşım şartları ve vardiya hizmetleri gibi etkenler de personel sayısının belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 28. maddesine göre, il içinde personel dağılım cetvelinde belirlenen sayının üzerinde personel çalışan hizmet birimlerinden ihtiyaç bulunan yerlere atama dönemine bağlı kalınmaksızın ve hizmet puanı esasına göre Valiliklerce re'sen atama yapılır. Personel dağılım cetveli fazlası personel, ilgili birimde hizmet puanına göre yapılan sıralama sonucunda hizmet puanı daha düşük olan kamu görevlileri arasından belirlenir. Personel dağılım cetveli fazlası personel, sadece il içinde atamaya tabi tutulabilir. Ayrıca, Personel Dağılım Cetveli hesaplanmasında, büyükşehir belediyesi merkez ilçeleri tek ilçe olarak kabul edilmektedir. Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki bir hizmet birimindeki ihtiyaç fazlası personel, aynı sınırlar içinde ihtiyaç olan bir birime atanacak ve büyükşehir belediyesi sınırları dışındaki bir ilçeye gönderilmeyecektir. 28. maddeye göre, personel dağılım cetveli esas alınarak atanan personelin atandığı yerde hizmetine ihtiyaç kalmazsa, eski veya muadili, münhal kadro bulunan hizmet birimine ataması tekrar yapılacaktır.

Personel Dağılım Cetveli İlkeleri'nin 17. maddesinde “Entegre ilçe hastanesi olan yerlerde, hizmet gereklerine göre personel istihdamı yapılır.” denilmiştir. Personel Dağılım Cetveli, tanımı gereği personel sayısını gösteren bir cetvel olduğuna göre, personel sayısını belirlemeye yönelik hiçbir ölçüt öngörülmeksizin soyut bir düzenleme yapılmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Söz konusu ilkelerin 18. maddesinin son cümlesinde, “...Bununla beraber, personel sayısının yetersiz olması durumlarında ebe ve hemşireler birbirlerinin yerine istihdam edilebilirler.” hükmü yer almakta ise de; Ek-6'da yer alan bu temel ilkelerle, kadro sayısında personel istihdam edilememesi nedeniyle belli unvan ve branşlar itibariyle birimlerde bulunması gereken personel sayısını gösteren değişken bir planlama cetvelinin hazırlanmasının amaçlanması karşısında, kimi personelin kadro görevi dışında ve birbirlerinin yerine istihdamıyla ilgili böyle bir düzenlemeye Personel Dağılım Cetveli İlkeleri arasında yer verilmesi mümkün değildir. Aynı durum Ek-6'da yer alan 19., 21., 23. ve 25. ilkeler için de geçerli olup, söz konusu düzenlemelerde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uyarlık görülmemiştir.

3- Dava konusu Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin “Geçici görevlendirmeler ve uygulanacak hizmet puanları” başlıklı 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki “gibi nedenlerle” ibaresi “veya Personel Dağılım cetveline göre” olarak, dördüncü fıkrasındaki “acil hallerde” ibaresi ise “ihtiyaç halinde” şeklinde değiştirilmiştir.

Yapılan bu değişiklik sonucunda, Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 11/3. fıkrası, “Personelin herhangi bir suretle görevde olmaması, nüfus hareketleri ( Değişik ibare: RG-13/04/2007-26492 ) veya Personel Dağılım Cetveline göre personele ihtiyaç duyulması halinde Bakanlıkça A ve B hizmet grubuna dahil illerden C ve D hizmet grubu illere, Valiliklerce de Personel Dağılım Cetveline göre karşılama oranı yüksek olan birimden düşük olan birime geçici görevlendirme yapılabilir...” hükmünü taşımaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda aynı kurum içinde geçici görevlendirme konusu düzenlenmemiş olmakla birlikte, bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan “geçici” nitelikteki bir hizmeti ya da değişen ve gelişen sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile ilgilendirilmemiş olan “yeni bir kamu hizmeti” ni yürütmek amacı ile, durumu uygun olan kamu görevlilerinin, “kadrolarıyla hukuki bağlarını sürdürmek ve belli bir süre ile sınırlı olmak üzere” atamaya yetkili amir tarafından geçici olarak görevlendirilmeleri olanaklıdır.

Belirtilen hukuki durum karşısında, Personel Dağılım Cetveline göre sürekli personel ihtiyacının bulunması halinde atama suretiyle bu ihtiyacın karşılanması gerekirken, geçici görevlendirmenin yargısal içtihatlarla belirlenmiş koşul ve ölçütlerine aykırı bir biçimde ve boş kadroların görevlendirme suretiyle doldurulamayacağı ilkesi gözetilmeksizin Personel Dağılım Cetveline göre geçici görevlendirme yapılmasına ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.

Söz konusu Yönetmeliğin değişik 114.maddesinde “Bakanlık önceden duyurmak suretiyle talepte bulunan personeli görevlendirebileceği gibi ( Değişik ibare: RG-13/04/2007-26492 ) ihtiyaç halinde re'sen de geçici görevlendirme yapabilir...” hükmü yer almakta olup; “ihtiyaç halinde” ibaresinin iptali halinde idareye hiçbir koşula bağlı kalmaksızın re'sen geçici görevlendirme yetkisinin tanınmasının söz konusu olacağı açık olduğundan, bu fıkrada belirtilen ihtiyacın geçici görevlendirme kurumunun yukarıda belirtilen yargısal içtihatlarla belirlenmiş koşul ve ölçütleri kapsamındaki personel ihtiyacıyla sınırlı olarak anlaşılması gerektiği kuşkusuzdur.

4- 13.4.2007 tarihli dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasına ( c ) bendi eklenmiştir: m. 12 “Aşağıdaki hallerde personele hizmet puanı verilmez... c ) Mehil müddetinden geçen süreler”

Hizmet puanı, sağlık hizmetleri sınıfından her Bakanlık çalışanı için, çalışılan yerin özellikleri göz önüne alınarak hesaplanan puanı ifade etmektedir. Mehil müddeti, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 62. maddesiyle ilk defa veya yeniden veyahut yer değiştirme suretiyle atanan memurlara tanınmış bir hak olup, memuriyet hizmetinden sayılan bu sürelerin hizmet puanında değerlendirmeye alınmamasının geçerli bir nedeninin bulunmadığı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu anlaşıldığından, bu düzenlemede de mevzuata uyarlık görülmemiştir.

5- Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin “Kurum içi naklen atama” başlıklı 16. maddesinin son cümlesinde, “...Tayin talebinde bulunan personelin çalıştığı ilde hizmetlerin aksamaması için Bakanlık sınırlama getirebilir veya müracaatları kabul etmeyebilir.” kuralı yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 21. maddesinde, kurumlarıyla ilgili resmi ve kişisel işlemlerinden dolayı başvuruda bulunmak, memurların genel hakları arasında sayılmış; aynı maddenin son fıkrasında ise, ilgili kurum, başvuruyu inceleyerek en kısa zamanda ilgilisine bildirmekle yükümlü kılınmıştır.

Bir ildeki hizmetlerin aksamaması için Bakanlık tarafından atamalara sınırlama getirilmesi mümkün olmakla birlikte, dava konusu Yönetmelik maddesindeki “...veya müracaatları kabul etmeyebilir.” kuralıyla, ilgililerin nakil taleplerine ilişkin olarak, davalı idareye başvuruları doğrudan kabul etmeme olanağı tanınmasında sözü edilen Yasa hükmüne uyarlık bulunmamaktadır.

6- Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin “Kurumlar Arası Naklen Atama” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrası şu şekilde değiştirilmiştir: “... Ancak profesör, doçent olanlar ile yardımcı doçent kadrosunda bulunanlar, dönem ve kura şartına bağlı olmadan naklen atanabilirler.”

Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kamu görevlilerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 74 üncü maddesi çerçevesinde kurumlar arası nakil yoluyla Bakanlık bünyesinde durumlarına uygun kadrolara atanmalarında kura yöntemi benimsenmiş iken, profesör, doçent ve yardımcı doçentlerin atanabilecekleri görevlerin niteliği ve ilan edilmesi gereken bu boş kadrolar için tüm adayların başvurularına olanak tanınması gereği gözetilmeksizin, söz konusu kamu görevlilerine eşitlik ilkesine aykırı biçimde dönem ve kura usulünden bağımsız olarak kurumlar arası naklen atanma olanağının tanınmasında kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık görülmemiştir.

7- Davacı tarafından, 13.4.2007 tarihli dava konusu Yönetmeliğin 11, 12, 13 ve 14. maddeleriyle Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin sırasıyla 18, 20, 21 ve 22. maddelerinde yapılan yeniden düzenlemelerle, bir mazerete dayalı atama, eş durumu nedeniyle atama, olağanüstü ve özel durumlarda yapılan yer değişiklikleri ile sınıf ve unvan değişiklikleri nedeniyle yapılan atamalarda, bu maddelerin kimi fıkralarında öngörülen koşullarla D ve C grubu illere atama yapılmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Bilindiği gibi, hizmet grubu, personel dağılım cetveli doluluk oranına göre belirlenen il gruplarını ifade eder. Her unvan ve branş için PDC ( Personel Dağılım Cetveli ) ayrı ayrı belirlenmektedir. Doluluk oranı, Bakanlıkça iller itibariyle planlanan PDC'ye göre her unvan ve branş için belirlenen personel sayılarının, illerde o unvan ve branşta çalışan personel sayısına oranıdır. Doluluk oranı en yüksek ilk 20 il A, ikinci 20 il B, üçüncü 20 il C ve geri kalan iller D hizmet grubunu oluşturur. Hizmet gruplarını oluşturan iller, hizmet bölgeleri sınıflandırmasından farklı olduğundan, D ve C grubu illerin mahrumiyet bölgelerindeki iller şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir, idarenin savunmasında da belirtildiği gibi, örneğin bir çocuk sağlığı ve hastalıkları için İstanbul, Adana ve Mersin C ve D grubu iller arasında yer almaktadır. Sadece doğu ve güneydoğudaki iller değil, diğer bölgelerdeki iller de kimi unvan ve branşlar bakımından D ve C grubu iller olarak belirlenmekte ve tüm hizmet grupları her üç ayda bir yenilenmektedir. Bu nedenle, anılan maddelere göre ataması yapılacak personelin, ihtiyaç duyulan D ve C grubu illere belli koşullarla atanmalarına ilişkin düzenlemelerde hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Kaldı ki, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin “Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliği” başlıklı 21. maddesinin önceki metninde D ve C grubu illere öncelikle atama söz konusu olduğu gibi, aynı Yönetmeliğin 20. maddesinin 3. fıkrasındaki “Eşlerin ikisinin de Bakanlık personeli olması halinde, kıdemli personele öncelik tanınarak, her iki eş için de D veya C hizmet gruplarından uygun bir ilde aile birliğinin sağlanması esastır...” kuralı önceki düzenlemede de mevcuttur.

8- Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesiyle değişik asıl Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında ise, “İl müdürleri, başhekimler, klinik şefleri, klinik şef yardımcıları ve baş asistanların eş durumu nedeniyle atamasında hizmet grubu şartı aranmaz.” hükmü yer almakta olup, bu fıkrada eğitim hastanelerinde görev yapan tabiplere yer verilmemesi yolundaki eksik düzenlemenin iptali istenilmektedir.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasına göre, eğitim ve araştırma hastanelerinde görev yapan klinik şefi, klinik şef yardımcısı, başasistan, tabip ve asistanlar, bu yönetmeliğin kapsamı dışındadır. Yönetmeliğin değişik 20. maddesinin 4. fıkrasında, klinik şefleri, klinik şef yardımcıları ve başasistanların eş durumu nedeniyle atanmalarında hizmet grubu şartı aranmayacağı öngörülmüş ise de, eğitim ve araştırma hastanelerindeki bu yönetmeliğin kapsamı dışında olduğundan, bu personele anılan madde hükmünde yer verilmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

9- 13.4.2007 tarihli Yönetmeliğin 13. maddesiyle değişik Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 21. maddesinin son fıkrasında ise, “Stratejik personelin atama taleplerinde bu maddenin ( c ) bendi ile son fıkrası uygulanmaz.” hükmü yer almakta olup; eşleri bu Yönetmeliğin 20 nci maddesi kapsamında bulunmayan personelin, eşlerinin sosyal güvenlik kurumları kapsamında veya sosyal güvenlik kurumları kapsamı dışında kalan ve özel kanunlarla düzenlenmiş bulunan diğer sandıklara tabi olarak çalışması halinde eş durumu mazereti nedeniyle atanmalarına ilişkin koşulları düzenleyen ( c ) bendi hükmünün, Bakanlık tarafından istihdamında güçlük çekilen tabip ve tabip unvanlarındaki stratejik personel için uygulanmayacağı yolundaki düzenlemede hizmet gereklerine ve üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

Aynı fıkrada yer alan “ile son fıkrası” ibaresi, düzenleme tekniğine uygun olmamakla birlikte; bu ibarenin, ( c ) bendinden sonra gelen “Belgelendirmeleri gereklidir” le başlayan paragrafı ifade ettiği sonucuna varılmakla, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bu hükmün iptalini gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

10- Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 17. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin “Üst hizmet bölgelerinden alt hizmet bölgelerine ve bölge içi atama” yı düzenleyen 26 ncı maddesinin sonuna aşağıdaki fıkra eklenmiştir: “Personel, bu madde doğrultusunda yılda en fazla bir defa atama talebinde bulunabilir.”

Bu madde uyarınca yapılacak atamaların personelin isteğine bağlı tutulması, Personel Dağılım Cetvelinin uygun olması durumunda belli koşullarla her zaman atama yapılabileceğinin hükme bağlanması ve Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde hizmet bölgeleri arasında rotasyon uygulamasının da öngörülmemesi karşısında, atama istemlerinin yılda bir defayla sınırlandırılmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin diğer maddelerinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1-3.4.2007 günlü 26492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 4/i. maddesinde yer alan “azami” ibaresi; “Ek-6 Personel Dağılım Cetveli İlkeleri”nden 7., 17., 19., 21., 23., 25. ilkeler ile 18. ilkenin son cümlesi; 5. maddesiyle değişik Yönetmeliğin 11. maddesinin 3. fıkrasına “Personel Dağılım Cetveline göre” ibaresinin eklenmesine ilişkin kısmı; 6. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen ( c ) bendi; bu Yönetmeliğin “Kurum içi naklen atama” başlıklı 16. maddesinin son cümlesindeki “... veya müracaatları kabul etmeyebilir.” ibaresi; 10. maddesiyle değişik Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ve 17. maddesiyle Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 26. maddesinin sonuna eklenen fıkra hükümlerinin iptaline; diğer madde hükümleri yönünden ise yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine; aşağıda dökümü gösterilen 136,60.-YTL yargılama giderlerinin yarısı olan 68,30.-YTL ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.100.-YTL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderlerinden kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, artan 6.-YTL posta pulu ücretinin isteği halinde davacıya iadesine, 22.10.2008 tarihinde kısmen oybirliği, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Bazı maddeleri davaya konu edilen Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği tümüyle değerlendirildiğinde, rotasyon veya zorunlu yer değiştirme biçiminde bir uygulama öngörülmediği, buna mukabil ihtiyaca, isteğe veya özüre bağlı yer değiştirmeler için hizmet bölgesi yanında bir de değişken nitelikli hizmet grubu ölçütü getirildiği, hizmet gruplarının belirlenmesinde ise “personel dağılım cetveli” ölçüsünün öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Personelin ihtiyaca en uygun şekilde dağıtılabilmesi ve doldurulacak kadrolarda öncelikli il, birim, unvan ve branşların hangileri olduğunu saptamak için personel dağılım cetveli ölçüsüne başvurulmak istendiği ve ihtiyaca bağlı açıktan atamalar ile isteğe bağlı kurum içi yer değiştirmeler suretiyle doldurulacak kadrolardaki öncelikleri berelemenin amaçlandığı gözlenmektedir.

Önceliklerin, planlama suretiyle öngörülen sayıya göre dolu kadro sayısı en az olan il, birim, unvan ve branşlarda olması gerektiği kuşkusuzdur.

Personel Dağıtım Cetveli ölçüsü, bu sistemin önemli bir unsuru olup tarifteki gibi il ve birim bazında, unvan ve branşlar itibariyle bulunması gereken azami personel sayısını gösteren cetvel olmalıdır. Zira bu hususta azami sayı belirlenmediği takdirde, il ve birim bazında unvan ve branşlar itibariyle “doluluk oranı” belirlenmesi de mümkün olamayacaktır. Azami sayı belirlenmediği durumda, tarif “bulunması gereken ... personel sayısı” halini alacak, bu tarif ise “asgari” personel sayısı anlamına gelecek, böylece doluluk oranları asgari sayılara göre belirleneceğinden, gerçekte ihtiyaç olan birim, unvan ve branşlarda fiilen en az personel bulunan yerler bile dolu addolunacak, sonuçta ihtiyacın karşılanması mümkün olamayabilecektir.

Yönetmelikle atama ve personelin dengeli dağılımı tamamen personel dağılım cetveli ölçütüne dayandırıldığı için “azami” ibaresinin iptali, hizmet gruplarının belirlenmesini imkansız kılacağı gibi, Yönetmeliği de uygulanamaz hale getirecektir.

“Azami” ibaresinin madde metninde yer almaması durumunda, atamaya açılacak illerin, birimler, unvan ve branşlar yönünden hangi hizmet gruplarına girdiklerinin belirlenmesi imkanı da kalmayacaktır. Bu nedenle, Personel Dağılım Cetveli'nin azami sayıları göstermesi zorunludur.

Öte yandan, aynı kamu kurumunca çıkarılmış Yönetmelikler arasında hiyerarşik bir sıralama bulunmadığından, maddeleri dava konusu edilen bu Yönetmeliğin, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'ne uygun olmaması nedeniyle hukuka aykırı hale geldiğinin kabulüne olanak yoktur.

Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde belirlenen azami kadro standardının sağlık hizmetleri sınıfında bulunup halen çalışmakta olanların sayısı ile ilişkilendirilmeksizin, azami kadro standardının ait olduğu sağlık biriminin üstlendiği hizmeti etkin ve verimli olarak yürütebilmesi için sahip olması gereken en fazla kadro sayısını ifade ettiği görülmektedir. Nitekim, sözü edilen değiştirilmesi, kadrosu gösterilen kurumun hizmet yükünün, görev fonksiyonlarının ve bulunduğu yerdeki hizmeti etkileyen şartların değişmesi gibi gerektirici nedenlere bağlanmıştır. Diğer yandan, davalı idare de, azami kadro sayısının gelecekteki elli yıllık süreç gözetilerek hazırlandığını ve çoğu birimler için mevcut personelin üç-dört katı personel planlaması içerdiğini ifade etmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, Yönetmeliğin 4. maddesinin ( i ) fıkrasında yer alan “azami” kavramının, Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde öngörülen kadro standardını aşmamak üzere, mevcut personelin ülke düzeyinde adil ve dengeli dağılımı sırasında il ve birim bazında istihdam edilebilecek en fazla personeli ifade ettiği sonucuna ulaşılmaktadır. Sözü edilen düzenlemede geçen “azami” ibaresinde, hukuka ve dayanılan Yasa kurallarına aykırı bir yön bulunmadığından, bu ibarenin iptali isteminin reddi gerektiği oyu ile bu kısım yönünden karara katılmıyoruz.

KARŞI OY :

Ek-6'da yer alan Personel Dağılım Cetveli İlkeleri'nin 6. maddesinde, “Personelin illere planlanmasında temel ilke, ev halkı tespit fişi ( ETF ) nüfusudur. Nüfus dışında, 14. maddede belirtilen değişkenler ile hizmet gereklilikleri de dikkate alınır. Yatak sayısının etken olduğu hallerde Sağlık Bakanlığı'nca tescil edilmiş yatak sayısı esastır.” hükmü yer almakta; aynı ilkelerin 14. maddesinde ise, personel sayısının dağılımında “dikkate alınacak” başka kimi ölçütler sıralanmakta olup; nüfus ve yatak sayısı, planlama yapılacak personel sayısının belirlenmesinde temel ölçütler olduğundan ve kadro sayısı da Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde öngörülmüş bulunduğundan, nüfus ve yatak sayısına ek olarak başka ölçütlerin de uygulanmasına olanak tanıyan Personel Dağılım Cetveli İlkelerinin 6. maddesinin ikinci cümlesi ile 14. maddesinin iptali gerektiği oyu ile karara kısmen katılmıyorum.

KARŞI OY :

1- Yeni “Personel Dağılım Cetveli İlkeleri” nin 7. maddesinde, “Personel Dağılım Cetveli'nde birim bazında belirlenen personel sayısının, o birim için Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Yönetmeliği'nde öngörülen aşması ya da personelin unvan ve branşında standardın olmaması halinde Personel Dağılım Cetvelinde belirlenen sayıya göre atamalar yapılır.” hükmü yer almaktadır. Bu maddedeki “...ya da personelin unvan ve branşında standardın olmaması” ibaresinin iptali isteminin, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin değişik 4/i. maddesinde yer alan “azami” ibaresiyle ilgili karşı oy gerekçesinde belirtilen nedenlerle reddi gerektiği oyu ile karara kısmen katılmıyorum.

2- Geçici görevlendirme ihtiyaç halinde başvurulabilen bir yol olup, atama suretiyle devamlı biçimde karşılama imkanı olmayan hizmet ihtiyacının geçici süreyle bu yolla giderilmesine yönelik düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık yoktur. Bu hususa ilişkin iptal isteğinin reddi gerekir.

3- Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin “Kurum içi naklen atama” başlıklı 16. maddesinin son cümlesi olan “...Tayin talebinde bulunan personelin çalıştığı ilde hizmetlerin aksamaması için Bakanlık sınırlama getirebilir veya müracaatları kabul etmeyebilir.” kuralı, personelin tayin istemiyle idareye başvurmasına engel oluşturmadığından ve yalnızca hizmetlerin aksamaması gereği gözetilmek suretiyle yapılacak değerlendirme sonucu müracaatların kabul edilmeyebileceği anlamını taşıdığından, idareye başvuru hakkına engel oluşturmayan bu düzenlemenin iptali isteminin reddi gerektiği oyu ile “...veya müracaatları kabul etmeyebilir.” ibaresinin iptaline ilişkin kısma karşıyım.

4- Dava konusu edilen 10. madde ile değişik asıl Yönetmeliğin 17.maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki hükümle, başka kurumların kadrolarında profesör ve doçent olanların dönem ve kura şartına bağlı olmaksızın atanmaları öngörülmüş olup, bu atamaların ilan edilen kadrolarla sınırlandırılmamasında ve açık bulunan kadroların nitelikli personelle doldurulmasının amaçlanmasında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmadığı, konuya ilişkin iptal isteğinin reddi gerektiği düşünülmüştür.

5- Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. maddesiyle değişik asıl Yönetmeliğin 21. maddesinin son fıkrasında yer alan “Stratejik personelin atama taleplerinde bu maddenin ( c ) bendi ile son fıkrası uygulanmaz.” hükmüne gelince;

Kamu görevlilerinin başka yere atanmalarında eş durumlarının gözetilmesini zorunlu kılan kural, 657 sayılı Yasanın 72. maddesinde yer almaktadır. Bu madde hükmüne göre, yer değiştirme suretiyle atamaya tabi tutulan memurun yine memur olan eşinin isteği halinde eşinin atandığı yerdeki bir göreve atanması gerekmektedir. Madde hükmünde, aile birliğinin korunması bakımından yapılacak atamanın, memurun yer değiştirme suretiyle atanması halinde gerçekleştirileceği hususu açıkça yazılı olup, herhangi bir memurun başka yere atanmış olmayan eşinin bulunduğu yerde bir göreve atanması hali düzenlenmemiştir.

Bununla birlikte, 657 sayılı Kanunun 72. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik hükümleri ile, memurlara eş durumu özrüne dayalı olarak istekleri ile atanma olanağı tanınmış ve bu husus, Yasada yer almadığı, dolayısıyla yasal bir dayanağı bulunmadığı halde, genel yönetmelik paralelinde hazırlanan kurum yönetmeliklerinde de yer verilmek suretiyle uygulana gelmiş ve yargı kararlarıyla da yerleşik bir durum halini almıştır.

Başlangıçta yalnızca memur olarak çalışan eşlerin durumları dikkate alınmakta iken bazı kurumların bu özür grubunun sınırlarını genişlettikleri, memurun SSK'na, Bağ-Kur'a ve hatta özel sandıklara tabi olarak çalışan eşlerini de eş durumu özür gurubuna dahil ettikleri görülmektedir. Nitekim davalı Bakanlığın dava konusu Yönetmeliğinde eş durumu özrü bu şekilde geniş biçimde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusu hüküm, bu özür grubu ile ilgili uygulamadan, “stratejik personel” şeklinde adlandırılan tabiplerin yararlandırılmaması ile ilgilidir.

Esasen yasal dayanağı olmadığı halde sağlık personeline tanınan özüre dayalı atanma isteklerinin, atanmak istenilen yerdeki standardın ( yani kadronun ) uygun olması halinde dikkate alınacağı da gözetildiğinde, bu konuda stratejik personel yönünden farklı uygulamayı gerektirecek haklı bir gerekçe bulunmamaktadır.

“Stratejik personel” adlandırmasıyla sağlık personeli arasında yapılan ayrımın nedeninin tabip temininde güçlük çekilmesinden kaynaklandığı davalı idare açıklamalarından anlaşılmaktadır. Esasen zor temin edildiği için “değerli” sayılması gereken ve öyle de olan bir meslek grubuna olumlu yönde farklı davranmak yerine olumsuz yönde farklı düzenleme getirmenin kamu yararı, hizmet gerekleri ve eşitlikle bağdaştırılması da mümkün değildir.

Keza, “stratejik personel” sayılan tabipler hakkında eş durumu uygulaması yönünden diğer sağlık personeli ile farklılık yaratılırken, tabipler arasında da çalışan eşin statüsüne göre ayırım yapılmasının kabul edilebilir yanı bulunmamaktadır.

Anayasanın ailenin koruması ile ilgili hükümlerinden hareketle yapılan genişletilmiş yorumla yönetmelik hükmü haline gelmiş olan eş durumu özrüne dayalı atama isteklerinin karşılanması hususunun, Anayasa'nın ailenin korunmasına ilişkin hükümlerinin sosyal güvenlik kurumları kapsamında veya sosyal güvenlik kurumları kapsamı dışında kalan ve özel kanunlarla düzenlenmiş bulunan diğer sandıklara tabi olarak çalışan eşlerle oluşturulmuş aileleri de kapsadığı gözardı edilmeden tüm görevlilere ayrımsız uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin değişik 21. maddesinin son fıkrasının hukuka aykırı olduğu görüşünde bulunduğumdan, bu hükmün iptali gerektiği oyu ile kararın bu maddeye ilişkin kısmına da karşıyım.

T.C.

DANIŞTAY

DAİRE

2016/10538

2018/4086

19.6.2018

EŞ DURUMU MAZERETİNE İSTİNADEN NAKLENTAYİN TALEBİNİN REDDİNE DAİR İŞLEMİN İPTALİ İSTEMİ ( Bir İdari İşlemin Hukuka Uygun Olup Olmadığının Kural Olarak İşlemin Kurulduğu Tarihteki Hukuki Duruma Göre Değerlendirileceği - Sosyal Güvenlik Kurumu Tarafından Verilen Hizmet Dökümünden Davacının Eşinin Kesintisiz Son Üç Yıl Süreyle Sosyal Güvenlik Primi Ödemek Suretiyle Çalışmadığı Anlaşılmakla Davacının Başvurusunun Reddine İlişkin İşlemde Hukuka Aykırılık İşlemin İptali Yolunda Verilen İdare Mahkemesi Kararında İse Hukuki İsabet Bulunmadığı )

EŞ DURUMU MAZERETİ ( NaklenTayin Talebinin Reddine Dair İşlemin İptali İstemi - Dosya İçerisinde Yer Alan ve Sosyal Güvenlik Kurumu Tarafından Verilen Hizmet Dökümünden Davacının Eşinin Kesintisiz Son Üç Yıl Süreyle Sosyal Güvenlik Primi Ödemek Suretiyle Çalışmadığının Anlaşıldığı/Davacının Başvurusunun Reddine İlişkin İşlemde Hukuka Aykırılık Olmadığı )

DEVLET MEMURLARININ YER DEĞİŞTİRME SURETİYLE ATANMALARI ( Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları Olarak Görev Yapan Davacının Eş Durumu Mazeretine İstinaden Ankara İline NaklenTayin Talebinin Reddine Dair İşlemin İptali İstemi - Sosyal Güvenlik Kurumu Tarafından Verilen Hizmet Dökümünden Davacının Eşinin Kesintisiz Son Üç Yıl Süreyle Sosyal Güvenlik Primi Ödemek Suretiyle Çalışmadığı Anlaşılmakla Davacının Başvurusunun Reddine İlişkin İşlemde Hukuka Aykırılık İşlemin İptali Yolunda Verilen İdare Mahkemesi Kararında İse Hukuki İsabet Bulunmadığı )

657/m.72

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik/m.14,28,Geç.5

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği/m.4/1 ( m ),21/3 ( c )-11

ÖZET : Dava, Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak görev yapan davacının, eş durumu mazeretine istinaden Ankara iline naklen tayin talebinin reddine dair işlemin iptali istemine ilişkindir.

Bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığı, kural olarak işlemin kurulduğu tarihteki hukuki duruma göre değerlendirilir.

Olayda, dosya içerisinde yer alan ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından verilen hizmet dökümünden, davacının eşinin kesintisiz son üç yıl süreyle sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle çalışmadığı [başvuru tarihi itibarıyla; 2014 yılında 332 ( üçyüzotuziki ) 2013 yılında 83 ( seksenüç ), 2012 yılında ise yirmi dört ( 24 ) gün sosyal sigorta kaydının bulunduğu] görülmektedir.

Buna göre, Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak görev yapmakta olan davacının, eşinin kesintisiz son üç yıl süreyle sosyal güvenlik pirimi ödemek suretiyle çalışmadığı anlaşılmakla, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık; işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

İsteğin Özeti : Ankara 18. İdare Mahkemesi'nce verilen 11/02/2016 günlü, E:2015/774, K:2016/192 Sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : ...

Düşüncesi : Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince; 25/08/2017 günlü, 30165 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 694 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 663 Sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 15. madde uyarınca, kaldırılan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığının dava ve icra takip işlerinin Sağlık Bakanlığına devredildiği görüldüğünden, davanın Sağlık Bakanlığı husumetiyle görülmesine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak görev yapan davacının, eş durumu mazeretine istinaden Ankara iline naklen tayin talebinin reddine ilişkin 03/03/2015 günlü, 903.02.01 Sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin 11/02/2016 günlü, E:2015/774, K:2016/192 Sayılı kararıyla; davacının eşinin Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte yer alan düzenlemeler uyarınca kesintisiz son üç yıldır sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle Ankara ilinde çalıştığı, bu nedenle davacının özrünün değerlendirilerek atamasının Ankara iline yapılması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı İdare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Yer değiştirme suretiyle atanma" başlıklı 72. maddesinde, kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmaların, hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiyenin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılacağı; aynı maddenin son fıkrasında da, yer değiştirme ile ilgili atama esaslarının Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.

657 Sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan ve 19/04/1983 günlü, 83/6525 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan "Aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği" başlıklı 14. maddesinde, "Aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun;

a- ) Kamu personeli olan eşinin, kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânının olmaması veya mevzuatı uyarınca eşin zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması durumunda bu kapsamdaki eşin bulunduğu yere,

b- ) Eşlerin her ikisinin de aynı kurumda çalışıyor olması halinde, kurumun daha fazla hizmet ihtiyacı duyduğu yere,

c- ) Eşlerin farklı kurumda çalışıyor olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle her iki kurumun da öncelikli hizmet ihtiyacının bulunduğu yere,

( d ) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşinin bulunduğu yere,

e- ) Milletvekili, belediye başkanı, muhtar veya noter olan eşlerinin bulunduğu yere, atanması suretiyle yapılabilir.

Aile birliği mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunan memur, eşinin kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalıştığına veya atanmayı talep ettiği yerde eşinin başvuru tarihi itibarıyla son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak halen çalıştığına ya da 1. fıkranın ( e ) bendinde sayılan görevlerde bulunduğuna ilişkin belgeyi kurumuna ibraz etmekle yükümlüdür. Ayrıca yer değiştirme başvurusuna, evlilik durumunu kanıtlayan belgenin de eklenmesi gerekir."düzenlemeleri; "Özel Yönetmelikler" başlıklı 28. maddesinde, "Kurumlar bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu Yönetmelik çerçevesinde nasıl değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca tesbiti öngörülen diğer hususları kapsayan özel Yönetmeliklerini Devlet Personel Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkarırlar. Özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümler yer alamaz...." düzenlemesi; 30/06/2014 günlü, 2014/6578 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Yönetmeliğin 12. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddede de, "Kamu kurum ve kuruluşları bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yönetmeliklerini bu Yönetmeliğe uygun hale getirirler. Bu süre içerisinde kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." düzenlemeleri yer almaktadır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 1. maddesi ve Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe dayanılarak, sağlık hizmetlerinin yurt genelinde etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin atama ve yer değiştirmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmış olan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği, 26/03/2013 günlü, 28599 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin dava konusu bireysel işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan metininin; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının ( m ) bendinde, "Stratejik personel", "Tıpta ve diş hekimliğinde eğitimi mevzuatına göre olmuş personel ile tabip ve diş tabibi unvanındaki personel" olarak tanımlanmış olup, "Olağanüstü ve özel durumlarda yer değişikliği" başlıklı 21. maddesinin üçüncü fıkrasının ( c ) bendinde; eşin, sosyal güvenlik kurumları kapsamında veya sosyal güvenlik kurumları kapsamı dışında kalan ve özel kanunlarla düzenlenmiş bulunan diğer sandıklara tabi olarak çalışması halinde müracaat tarihi itibari ile en az üç yıl, son bulunduğu yerde kesintisiz en az iki yıl prim ödediğini veya Bağ-Kur sigortalısı olanların Bağ-Kur borçlarını yapılandırdıklarını belgelendirmeleri halinde eşlerinin bulunduğu yerlere bu Yönetmelikte belirtilen atama ve yer değiştirme dönemlerine bağlı kalınmaksızın genel hükümler çerçevesinde atanabilecekleri; ancak, aynı maddenin 11. fıkrasında, stratejik personelin atama taleplerinde üçüncü fıkranın ( c ) bendinin uygulanmayacağı hükmü yer verilmiştir.

Anılan Yönetmelik ile, dayanağı olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte yer almadığı halde, serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş dolayısıyla sağlık personeline eş durumu özrü nedeniyle atanma isteğinde bulunma hakkı tanınmış iken, hekimleri kapsayan stratejik personele bu konuda kısıtlama getirilmiştir.

Ancak, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesi, 30/06/2014 günlü, 2014/6578 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilmiş, anılan değişiklikle memurun, kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde eşin bulunduğu yere atanabileceği düzenlenmiştir. Bu suretle, tüm Devlet memurları için bu hak, unvan veya sıfat yönünden herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadan tanınmıştır.

Ayrıca, anılan Yönetmeliğin 12. maddesiyle Genel Yönetmeliğe eklenen Geçici 5. maddede de, kamu kurum ve kuruluşlarının bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yönetmeliklerini Genel Yönetmeliğe uygun hale getirecekleri, bu süre içerisinde söz konusu yönetmeliklerin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği hükmü getirilmiştir. ( Ek Yönetmelik 16/08/2014 günlü, 29090 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. )

Dava konusu işlemin dayandırıldığı Yönetmelik de dayanağını anılan Genel Yönetmelikten aldığından ve değinilen değişiklikten sonra, kamu kurum ve kuruluşlarının Yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağından, kurum yönetmeliklerinin Genel Yönetmeliğe aykırı hükümlerinin uygulanması olanaklı bulunmamaktadır.

Öte yandan, 26/03/2013 günlü, 28599 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 21. maddesinin 11. fıkrası, 04/04/2015 günlü, 29316 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan mezkur Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesiyle değiştirilmiş ve benzer hüküm 20. maddenin 7. fıkrasında "Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının ( c ) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiş, yapılan bu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Beşinci Dairesi'nin 15/06/2016 günlü, E:2016/963, K:2016/3923 Sayılı kararı ile söz konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Bu hukuki çerçevede 16/08/2014 tarihinden sonra, stratejik personelin eş durumu mazereti nedeniyle nakil talebinde bulunma hakkının mevcut olduğunun kabulü gerektiği açık olmakla birlikte, genel ve özel Yönetmelikte belirtilen diğer koşulların sağlanmış olması da şarttır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak görev yapan davacı tarafından, eş durumu özrü nedeniyle Ankara iline atanma talebini içeren 24/02/2015 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 03/03/2015 tarihli işlemin iptali istemi ile temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığı, kural olarak işlemin kurulduğu tarihteki hukuki duruma göre değerlendirilir.

Olayda, dosya içerisinde yer alan ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından verilen hizmet dökümünden, davacının eşinin kesintisiz son üç yıl süreyle sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle çalışmadığı [başvuru tarihi itibarıyla; 2014 yılında 332 ( üçyüzotuziki ) 2013 yılında 83 ( seksenüç ), 2012 yılında ise yirmi dört ( 24 ) gün sosyal sigorta kaydının bulunduğu] görülmektedir.

Buna göre, Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak görev yapmakta olan davacının, eşinin kesintisiz son üç yıl süreyle sosyal güvenlik pirimi ödemek suretiyle çalışmadığı anlaşılmakla, davacının başvurusunun reddine ilişkin 03/03/2015 tarihli işlemde hukuka aykırılık; işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle Ankara 18. İdare Mahkemesi'nce verilen 11/02/2016 günlü, E:2015/774, K:2016/192 Sayılı kararın, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 3622 Sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen ( 15 ) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

2015/3872

2017/1742

20.4.2017

SAĞLIK BAKANLIĞINDA SÖZLEŞMELİ HEMŞİRE ( Eş Özrüne Dayalı Atamaİsteminin Reddi İşleminin İptali İstemi - Davacının Eşinin 4857 S. İş Kanununa Tabi Belirsiz Süreli Sözleşmeli İşçi Statüsünde Görev Yaptığı/Davacının Sözleşmeli PersonelÇalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 3. Md. Kapsamında Yer Almayan Eşi Nedeniyle Naklen Atanma Olanağı Bulunmadığı )

EŞ ÖZRÜ ( Davacının Eşinin 4857 S. İş Kanununa Tabi Belirsiz Süreli Sözleşmeli İşçi Statüsünde Görev Yaptığı - Davacının Sözleşmeli PersonelÇalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 3. Md. Kapsamında Yer Almayan Eşi Nedeniyle NaklenAtanma Olanağı Bulunmadığının Gözetileceği/Sağlık Bakanlığında Sözleşmeli Hemşire )

NAKLENATAMA ( Sözleşmeli Hemşirenin Eş Özrü Nedeni İle - Davacının Eşinin 4857 S. İş Kanununa Tabi Belirsiz Süreli Sözleşmeli İşçi Statüsünde Görev Yaptığı/Davacının Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 3. Md. Kapsamında Yer Almayan Eşi Nedeniyle Naklen Atanma Olanağı Bulunmadığının Gözetileceği )

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar/ek.m.3-b

ÖZET : Dava; sağlık ocağında 657 Sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında ebe olarak görev yapmakta olan davacının, eş özrüne bağlı atama isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır. 06/06/1978 gün ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda değişiklik yapılmış, getirilen Ek 3. maddesinin "b" bendinde; personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebinin, vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebileceği hükmüne yer verilmiş; söz konusu düzenleme ile kurum içi yer değişikliğinde belirli kısıtlamalar kabul edilmiştir. Uyuşmazlıkta, davacının eşinin 4857 Sayılı İş Kanununa tabi belirsiz süreli sözleşmeli işçi statüsünde görev yaptığı gözönüne alındığında, davacının yukarıda aktarılan Esaslar'ın Ek 3. maddesi kapsamında yer almayan eşi nedeniyle naklen atanma olanağı bulunmadığından dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

İstemin Özeti : İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 15/07/2015 günlü, E:2015/1434, K:2015/1650 Sayılı ısrar kararının, davalı İdare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : ...

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulüyle ısrar kararının Danıştay Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; İstanbul İli, Avcılar İlçesi, Cihangir Sağlık Ocağında 657 Sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında ebe olarak görev yapmakta olan davacının, eş özrüne bağlı atama isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 27/12/2011 günlü, E:2010/2509, K:2011/2165 Sayılı kararıyla; Sağlık Bakanlığı 4/B Sözleşmeli Personelinin Yeniden Hizmete Alınması ve Kurum İçi Yer Değişikliğine Dair Yönergenin değişik 7. maddesinde; eş durumu nedeniyle yer değişikliği talebinde bulunabilmesi için aranan şartlardan birisinin "Eşinin stratejik personel olması veya 4924 Sayılı Kanuna göre istihdam edilmesi gerektiği" kuralına yer verildiği; davacının eşinin ise 4857 Sayılı Yasaya tabi belirsiz süreli sözleşmeli personel statüsünde Ulaştırma Bakanlığı Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.'de, mesleki ( avukat ) olarak görev yaptığı ve iller arası görev yeri değişikliği yapmasının mümkün olmadığı; Anayasa'nın 41. maddesiyle, aile birliğinin korunmasının Devlete görev olarak verildiği; uyuşmazlık konusu olayda idareye tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 23/12/2014 gün ve E:2012/1558, K:2014/9802 Sayılı kararıyla; davacının eşinin, 4857 Sayılı İş Kanununa tabi belirsiz süreli sözleşmeli işçi statüsünde, Ulaştırma Bakanlığı Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.'de mesleki ( avukat ) olarak görev yaptığı, 06/06/1978 gün ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara göre, naklen atama konusunda kamu personeli olmayan eşin dikkate alınamayacağı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare, İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 15/07/2015 günlü, E:2015/1434, K:2015/1650 Sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

06/06/1978 gün ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda 29.03.2009 gün ve 27184 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2009/14799 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişiklik yapılmış, getirilen Ek 3. maddesinin "b" bendinde; personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebinin, vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebileceği hükmüne yer verilmiş; söz konusu düzenleme ile kurum içi yer değişikliğinde belirli kısıtlamalar kabul edilmiştir.

Uyuşmazlıkta, davacının eşinin 4857 Sayılı İş Kanununa tabi belirsiz süreli sözleşmeli işçi statüsünde görev yaptığı gözönüne alındığında, davacının yukarıda aktarılan Esaslar'ın Ek 3. maddesi kapsamında yer almayan eşi nedeniyle naklen atanma olanağı bulunmadığından dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 15/07/2015 günlü, E:2015/1434, K:2015/1650 Sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 ( onbeş ) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

DAİRE

2016/1634

12.5.2016

MEMURUN KAMU PERSONELİ OLMAYAN EŞİ ( Nakil Talep Edilen Yerde Kesintisiz Son Üç Yıl Sosyal Güvenlik Primi Ödemek Suretiyle Kendi Adına veya Bir Hizmet Akdiyle İşverene Bağlı Olarak Çalışmış ve Halen Çalışıyor Olması Gereği - Davacının Doktor Olması ve Doktorluğun StratejikPersonel Olmasının Eş Durumu Nedeniyle Nakle Engel Teşkil Etmeyeceği )

EŞ DURUMU NEDENİYLE NAKİL ( Unvan ve Sıfat Yönünden Herhangi Bir Kısıtlamaya Tabi Olmadan Memurun Kamu Personeli Olmayan Eşi Nedeniyle NaklenAtama İsteme Hakkı Bulunduğu - Memurun Kamu Personeli Olmayan Eşi Nedeniyle Nakil İsteyebilmesi İçin Eşin Nakil Talep Edilen Yerde Kesintisiz Son Üç Yıl Sosyal Güvenlik Primi Ödemek Suretiyle Kendi Adına veya Başka Bir İşverenin Yanında Çalışıyor Olması Gereği )

657/m.72

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliği/m.14

ÖZET : memurun kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde eşin bulunduğu yere atanabileceği düzenlenmiştir. Bu suretle, tüm Devlet memurları İçin bu hak, unvan veya sıfat yönünden herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadan tanınmıştır.

İstemin Özeti : İhtisas eğitimini tamamlayarak doktor olan davacının, eş durumu mazereti sebebiyle Sağlık Bakanlığı 63. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Mazeret Durumu Kurasına katılma isteminin reddine dair işlem ile işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasının ( m ) bendi ile 20. maddesinin 7. fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Bekir Şimşek

Düşüncesi : Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince, davalı İdarenin savunmasının geldiği görülerek işin gereği düşünüldü:

KARAR : Dava; İhtisas eğitimini tamamlayarak doktor olan davacının, eş durumu mazereti sebebiyle Sağlık Bakanlığı 63. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Mazeret Durumu Kurasına katılma isteminin reddine dair işlem ile işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasının ( m ) bendi ile 20. maddesinin 7. fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4.4.2015 tarih ve 29316 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasının ( m ) bendinde; "Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde eğitimi mevzuatına göre olmuş tabip, ( TUTG ) ve tabip unvanındaki personeli, ifade eder.", aynı Yönetmeliğin 20. maddesinin beşinci fıkrasında; "Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle, kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında çalışanlardan askerlik süresini borçlanıp primlerini ödeyenlerin, askerlikte geçen süreleri üç yıllık süre kapsamında değerlendirilir." hükmü; aynı maddenin yedinci fıkrasında; "Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde, bu maddenin ikinci fıkrasının ( c ) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.

Davanın, 4.4.2015 tarih ve 29316 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4. maddesinin birinci fıkrasının ( m ) bendi yönünden, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6352 Sayılı Kanun'la değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Davanın; yürütmenin durdurulması istenilen diğer kısımlarına gelince:

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği ile, dayanağı olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte yer almadığı halde, serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş dolayısıyla sağlık personeline, eş durumu özrü sebebiyle atanma isteğinde bulunma hakkı tanınmış iken, hekimleri kapsayan "stratejik personel"e bu konuda kısıtlama getirilmiştir.

Ancak, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesi, 30.6.2014 tarihli ve 2014/6578 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilmiş; anılan değişiklikle, memurun kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde eşin bulunduğu yere atanabileceği düzenlenmiş ve bu suretle, tüm Devlet memurları İçin bu hak, unvan veya sıfat yönünden herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadan tanınmıştır.

Dolayısıyla, hekimleri kapsayan "stratejik personel"e, serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş dolayısıyla, eş durumu özrü sebebiyle atanma isteğinde bulunma hakkının kısıtlama getirilmesine dair davaya konu düzenleme, Genel Yönetmeliğe, dolayısıyla, hukuka aykırıdır.

Davacının, eş durumu mazereti sebebiyle Sağlık Bakanlığı 63. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Mazeret Durumu Kurasına katılma isteminin reddine dair işlemin yürütülmesinin durdurulması istemine gelince:

Dosyanın incelenmesinden, davacının eşinin üç yıldan fazla süredir istanbul İlinde özel bir şirkette sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle hizmet akdi ile çalıştığı ve davacı tarafından bu nedenle, eş durumu mazereti sebebiyle Sağlık Bakanlığı 63. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Mazeret Durumu Kurasına katılma isteminde bulunduğu; yapılan başvurunun, kendisinin stratejik personel kapsamında olduğu ve ilgili Yönetmeliğin 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde, bu maddenin ikinci fıkrasının ( c ) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz." düzenlemesi gerekçe gösterilerek reddedildiği görüldüğünden, hukuka aykırı bulunan söz konusu yönetmelik hükmü uyarınca tesis edilen davaya konu bireysel işlemde de hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

Dava konusu Yönetmelik hükmünün, davalı idarelerin ülke genelindeki tüm teşkilat kadrolarında uygulanabilir olması ve ayrıca hukuka aykırı olduğu saptanan düzenlemenin uygulanmaya devamı halinde de, hukuka aykırı işlemlere ve uygulamalara neden olabileceğinden, telafisi güç zararların oluşabileceği, davacının atanma isteminin reddine dair işlemin hukuka aykırılığı saptandıktan sonra hukuk aleminde varlığını sürdürmesinin, tüm işlem ve eylemlerin hukuka uygun olduğu kabulüne dayalı hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacak, aile birliğinin engellenmesi sonucunu doğuracak olması nedeniyle, telafisi güç zararlara yol açacaktır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 6352 Sayılı Kanun'la değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen koşulların birlikte gerçekleştiği anlaşıldığından, davacının, eş durumu mazereti sebebiyle Sağlık Bakanlığı 63. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Mazeret Durumu Kurasına katılma isteminin reddine dair işlemin işlem ile Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04.04.2015 tarih ve 29316 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, "Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde, bu maddenin ( ... ) beşinci fıkrası uygulanmaz." şeklindeki ibarenin yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğuyla ; iptali istenilen diğer madde yönünden ise, 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 6352 Sayılı Kanun'la değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen koşullar gerçekleşmemiş olduğundan, yürütmenin durdurulması isteminin reddine oybirliğiyle; bu kararın tebliğini izleyen 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştay idari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin taraflara bildirilmesine 12/05/2016 tarihinde karar verildi.

( X ) KARŞI OY :

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04.04.2015 tarih ve 29316 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, "Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ( ) beşinci fıkrası uygulanmaz." şeklindeki düzenlemenin, 16.08.2014 tarihli 29090 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Genel Yönetmelik değişikliğine aykırı olmadığı; stratejik personelin kapsam dışında tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; nitekim İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 20.01.2016 günlü, E:2015/1421 Sayılı kararın da aynı yönde olduğu; bu sebeple iptali istenilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 04.04.2015 tarih ve 29316 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik 20. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, "Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde, bu maddenin ( ) beşinci fıkrası uygulanmaz." şeklindeki ibarenin ve buna bağlı olarak tesis edilen bireysel işlemin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara kısmen katılmıyoruz.

T.C.

DANIŞTAY

DAİRE

2013/1971

2015/8909

12.11.2015

EŞ NEDENİYLE NAKLENATAMA İSTEMİ (Aile Hekimlerinin Atamave Nakil Yönetmeliği Kapsamında Sayılmadıkları - Üniversitede Eğitimini Tamamlayan Davacının Aile Hekimi Olan Eşi Nedeniyle Eş Durumundan Nakil İstemi Davacı Stratejik Personel Olduğu ve Aile Hekimi Olan Eşi Yönetmelik Kapsamında Olmadığından Eş Durumundan Atama Yapılmamasında Hukuka Aykırılık Bulunmadığı)

AİLEHEKİMİ VE ÜNİVERSİTE TIP FAKÜLTESİ DOKTORUNUN EŞ DURUMUNDAN NAKİL İSTEĞİ ( Doktorun Stratejik Pesonel Olduğu Eş Durumu Özründen Yararlanamayacağı - Aile Hekimlerinin Atama ve Nakil Yönetmeliği Kapsamında Sayılmadıkları)

Atama ve Nakil Yönetmeliği/m. 20, 21

ÖZET : Aile hekimleri, Atama ve Nakil Yönetmeliği kapsamında sayılmamaktadırlar. Üniversite Tıp Fakültesinde olan davacı, Bakanlık personeli sayılamayacağından; davacı, eş durumu özrü yönünden Yönetmeliğin 20. maddesi kapsamında olmayıp 21. maddesi kapsamındadır. Bu maddeye göre ise, stratejik personel olması nedeniyle eş durumu özründen yararlanması mümkün bulunmamaktadır.

İstemin Özeti : Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen 15/10/2012 günlü, E:2012/186; K:2012/2628 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : İstemin reddedilmesi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

KARAR : Dava; Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesinde Eğitimini tamamlayan davacının, 42. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Mazeret Atama Kurasında eş durumu özrüne dayalı olarak Isparta iline atanma isteminin reddine ilişkin işlem ile 15/12/2011 tarihinde Kars - Kafkas Üniversitesi Tıp Fakültesine atanmasına dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen kararla; davacının eşi ile aynı kurumda çalıştığı, iligli yönetmeliğe göre ikisinin de D veya C hizmet grubu olan bir yerde birleştirilmelerinin mümkün olduğu, davacının branşına göre Isparta İli'nin A hizmet grubunda yer aldığı hususları dikkate alındığında, davacının Isparta İli'ne atanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

8/6/2004 günlü, 25486 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan (mülga) Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinde, bu Yönetmelik kapsamında görev yapan ve eşleri bu Yönetmeliğin 20. maddesi kapsamında bulunmayan personelin atama talebinde bulunabilmesi için, eşlerinin 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta, ... kamu görevlisi olduğunu ve teşkilatın bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle bulunduğu yerde çalışma zorunluluğu olduğunu; (c) bendinde ise, sosyal güvenlik kurumları kapsamında veya sosyal güvenlik kurumları kapsamı dışında kalan ve özel kanunlarla düzenlenmiş bulunan diğer sandıklara tabi olarak ... son bulunduğu yerde kesintisiz en az iki yıl prim ödediğini veya ... Bağ - Kur borçlarını yapılandırdıklarını belgelendirmeleri halinde eşin bulunduğu yere atanma taleplerinin ... değerlendirileceği; aynı maddenin son fıkrasında ise, stratejik personelin atama taleplerinde bu maddenin (a) ve (c) bendinin uygulanmayacağı hükmü öngörülmüştür.

Dosya içinde bulunan bilgi ve belgelerden; davacının Isparta Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesinde eğitimini tamamladığı, eşinin Isparta İlinde aile hekimi olarak görev yaptığından bahisle 42. Dönem Devlet Hizmeti Yükümlülüğü eş mazeret atama kurasına dahil edilme isteminde bulunduğu, isteminin Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi uyarınca reddedildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi, aile hekimleri, Atama ve Nakil Yönetmeliği kapsamında sayılmamaktadırlar. Davacının eşi, bu nedenle Bakanlık personeli sayılamayacağından; davacı, eş durumu özrü yönünden Yönetmeliğin 20. maddesi kapsamında olmayıp 21. maddesi kapsamındadır. Bu maddeye göre ise, stratejik personel olması nedeniyle eş durumu özründen yararlanması mümkün bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının isteği yasal dayanaktan yoksun olup, dava konusu işlemde ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddiyle, Ankara 13. İdare Mahkemesi'nce verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan 15/10/2012 günlü, E:2012/186; K:2012/2628 sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 12.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

DAİRE

2010/7742

2012/386

3.2.2012

BELİRLİ BİR KADROYA BAĞLI YÜRÜTÜLEN GÖREV (657 S.K. Md. 4/A İle Aynı Paralelde Olduğu - KHK/217 Kapsamındaki Üniversitelerdeki Kadrolarının Sağlık Bakanlığı Atamave Nakil Yönetmeliği Md. 20/2'deki Memur Kadroları Gibi Değerlendirileceği/Eş Durumu Nedeniyle Atama)

MEMURLUK GÖREVİ (KHK/217 Kapsamındaki Üniversitelerdeki Kadrolarının Sağlık Bakanlığı Atamave Nakil Yönetmeliği Md. 20/2'deki Memur Kadroları Gibi Değerlendirileceği/Eş Durumu Nedeniyle Atama- Belirli Bir Kadroya Bağlı Olarak Yürütülen Görev/657 S.K. Md. 4/A İle Aynı Paralelde Olduğu )

EŞ DURUMU NEDENİYLE ATAMA(KHK/217 Kapsamındaki Üniversitelerdeki Kadrolarının Sağlık Bakanlığı Atamave Nakil Yönetmeliği Md. 20/2'deki Memur Kadroları Gibi Değerlendirileceği - 657 S.K. Md. 4/A İle Aynı Paralelde Olduğu )

ÜNİVERSİTELERDEKİ KADROLARI (KHK/217 Kapsamında Yer Alan/Sağlık Bakanlığı Atamave Nakil Yönetmeliği Md. 20/2'deki Memur Kadroları Gibi Değerlendirileceği 657 S.K. Md. 4/A İle Aynı Paralelde Olduğu - Personelin Eşlerinin Eş Durumundan Atamadan Yararlandırılacağı )

657/m. 4/A, 33

2547/m. 3, 33

KHK-217/m. 1, 2

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği/m. 20/2, 21

ÖZET : Belirli bir kadroya bağlı olarak yürütülen görevin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (A )bendinde düzenlenen memurluk görevi ile aynı paralelde olduğunun kabulü gerekir. Buna göre, 217 sayılı KHK kapsamında yer alan üniversitelerdeki kadrolarının Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan memur kadroları gibi değerlendirilmesi ve bu kadrolarda istihdam edilen personelin eşlerinin anılan maddeden yararlandırılması, personel hukuku ilkelerine uygundur.

İsteğin Özeti : Sakarya 2. İdare Mahkemesi'nin 7.10.2010 tarihli, E:2010/108, K:2010/828 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : Burçin Güngör

Düşüncesi : Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : Mehmet Akkaya

Düşüncesi : Abant izzet Baysal Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Nöroloji Anabilim Dalı'nda araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken 17.11.2009 tarihinde eğitimini tamamlayan davacının, eşinin görev yaptığı Bolu iline atanmak amacıyla 30. dönem devlet hizmeti yükümlülüğü eş mazereti kurasına katılmak istemiyle elektronik ortamda yaptığı 9.12.2009 günlü müracaatının reddine ilişkin işlem ile Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etmek üzere 8.1.2010 tarihinde çekilen kura üzerine Hakkari Yüksekova Devlet Hastanesi'ne naklen atanmasına ilişkin 21.1.2010 günlü, 4/669 sayılı işlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda verilen idare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi hükmü uyarınca eş durumu mazeretinin kabul edilebilmesi için eşin, 217 sayılı KHK kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalışması gerekmektedir.

Bakılan davada, davacının eşinin çalışmakta olduğu Abant izzet Baysal Üniversitesi'nin, 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunduğu ve davacının eşinin Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin "Eş Durumu Nedeniyle Atama" başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrası kapsamında yer alan memur kadrosunda çalıştığı sonucuna varıldığından, davalı idarece davacının eş durumu özrü gözetilerek atanma isteğinin Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerekirken, davacının eşinin memur statüsünde çalışmadığı gerekçesiyle isteğinin reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, Abant İzzet Baysal Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Nöroloji Anabilim Dalı'nda araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken 17.11.2009 tarihinde eğitimini tamamlayan davacının, eşinin görev yaptığı Bolu iline atanmak amacıyla 30. dönem devlet hizmetli yükümlülüğü eş mazereti kurasına katılmak istemiyle elektronik ortamda yaptığı 9.12.2009 günlü başvurusunun reddine ilişkin işlem ile Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etmek üzere 8.1.2010 tarihinde çekilen kura üzerine Hakkari Yüksekova Devlet Hastanesi'ne naklen atanmasına ilişkin 21.1.2010 günlü, 4/669 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Sakarya 2. İdare Mahkemesi'nin 7.10.2010 tarihli, E:2010/108, K:2010/828 sayılı kararıyla; davacının eşinin, Bolu ilindeki Abant İzzet Baysal Üniversitesi bünyesinde, 2547 sayılı Kanuna tabi "" kadro unvanlı öğretim elemanı olarak görev yaptığı ve statüsü gereği başka bir yerde istihdamının mümkün olmadığı; eşinin 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda görevli olmaması nedeniyle, davacının durumunun Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği; davacının stratejik personel olması nedeniyle anılan Yönetmeliğin 21. maddesinden de yararlanamayacağı; bu nedenle dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve davanın reddi yolundaki idare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin "Eş Durumu Nedeniyle Atama" başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında; personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için; eşinin, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesinin gerekli olduğu; 6. fıkrasında, eşlerden biri bir başka kurumda çalışıyor ise; varsa o kurumla yapılan protokol hükümlerinin dönem beklenilmeden uygulanacağı, ancak, başka kurumda çalışan eşin, Bakanlık personelinden Genel Yönetmelik hükümleri çerçevesinde unvan, kadro ve görev bakımından üst olması veya zorunlu yer değiştirmeye tabi personel olması halinde eş durumu atamasının değerlendirilerek yapılacağı, teşkilatın bulunmaması veya bir başka yerde istihdamı mümkün olmayan hallerde, Bakanlığın ilgili Kurumla koordinasyon sağlayarak eş durumu atama talebini değerlendireceği, bu hallerde atama yapılamıyor ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 3. maddesinde, bu Kanunda geçen kavram ve terimler tanımlanmış, maddenin (p )fıkrasında öğretim yardımcıları arasında "" a yer verilmiştir.

Aynı Kanunun "Öğretim Yardımcıları" başlığı altında düzenlenen 33. maddesinde, araştırma görevlileri, , çevirici ve eğitim-öğretim programcılarının hukuki durumu belirlenmiş, maddenin (b )fıkrasında, , öğretimle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ilgili olan, özel bilgi veya ihtiyaç gösteren bir işle laboratuvarlarla, kitaplıklarda, atölyelerde ve diğer uygulanma alanlarında görevlendirilen öğretim yardımcıları olduğu hükme bağlanmıştır.

Aynı maddenin (e )fıkrasında, atanmalarının veya sözleşmeli olarak görevlendirilmelerinin; ilgili yönetim kurullarının görüşleri alınarak fakültelerde ve fakülteye bağlı birimlerde dekanın, rektörlüğe bağlı enstitü veya yüksekokullarda müdürlerin, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerisi veya rektörün onayı ile en çok iki yıl için yapılacağı kuralına yer verilmiş, maddenin devamında atanma süresi sonunda görevlerinin kendiliğinden sona ereceği belirtilmiş, bunların yeniden atanmalarının mümkün olduğu, bu takdirde de ilk atama usulünün uygulanacağı belirtilmiş, üçüncü defa atamadan sonra sürekli olarak atanabilecekleri öngörülmüştür.

Anılan madde ile sözleşmeli olarak istihdam edilen , maddede öngörülen süreden sonra belirli bir kadroya atanmalarına olanak sağlanmış, bu düzenleme ile idari hizmet sözleşmesi ile çalışan belirli bir süre sonra (3. kez sözleşme imzalandıktan sonra )asli ve sürekli bir kamu hizmeti yürütmek amacıyla kadroya geçme olanağı tanınmış bulunmaktadır.

Personel hukukunun temel kavramlarından olan kadro, kamu görevlisi ile idare arasında bağ kuran önemli bir araçtır. Asli ve sürekli bir kamu hizmetinin yürütüldüğü yerde varlığından söz edilebilen "kadro" kavramı; personelin bulunduğu yeri, yaptığı işi gösteren ve yürüttüğü asli ve sürekli kamu hizmetini tanımlayan önemli bir kavramdır. 657 sayılı Yasanın 33. maddesinde öngörülen "Kadrosuz memur çalıştırılamaz." kuralı ile memurların bir kadroya bağlı olarak istihdam edilmelerinin zorunlu olduğu ifade edilmiş, kadro ile memur arasındaki bağlantı net bir şekilde ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, belirli bir kadroya bağlı olarak yürütülen görevin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (A )bendinde düzenlenen memurluk görevi ile aynı paralelde olduğu kabul edilmelidir.

Bu hale göre, 217 sayılı KHK kapsamında yer alan Üniversitelerdeki kadrolarının Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan memur kadroları gibi değerlendirilmesi, bu kadrolarda istihdam edilen personelin eşlerinin anılan maddeden yararlandırılması personel hukuku ilkelerine uygun olacaktır.

Dosya içinde bulunan bilgi ve belgelerden davacının eşinin Abant İzzet Baysal Üniversitesinde 17.1.2006 tarihinden itibaren olarak görev yaptığı ve 2547 sayılı Yasanın 33. maddesinin (e )fıkrası kapsamında idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilmeyip, yine aynı fıkra uyarınca kadroda istihdam edildiği anlaşıldığından, davalı idarece, davacının eş mazereti nedeniyle eş durumu kurasına dahil edilme isteminin, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek, bu değerlendirmenin sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken, anılan Yönetmeliğin 21. maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Sakarya 2. idare Mahkemesi'nce verilen 7.10.2010 tarihli, E:2010/108, K:2010/828 sayılı kararın 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin l/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 03.02.2012 tarihinde, esasta oybirliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

AYRIŞIK OY :

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 41. maddesinde "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." hükmü yer almıştır.

Bu maddeyle Anayasa koyucunun aileyi parçalanmaktan kurtarmak, bireylerini bir arada tutmak suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek ve bu yolla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamı sağlamak amaçlarını taşıdığı kuşkusuzdur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun memurların yer değiştirme suretiyle atanmalarını düzenleyen 72. maddesinin değişik 2. fıkrasında da, Anayasanın sözü geçen maddesine uygun olarak "Yeniden ve yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır." hükmüne yer verilmiş; yine aynı maddede yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görevin bulunmaması ve ilgilinin de isteği halinde, memura eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere (belirtilen şartlarda )izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.

657 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 25.6.1983 tarih ve 18088 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik"in 9. maddesinin 2. fıkrasında, "Yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından, eş ve sağlık durumları ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan 657 sayılı Kanun ve değinilen Yönetmelik esas alınarak hazırlanan ve 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe konulan "Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği" nin "Eş Durumu Nedeniyle Atanma" başlıklı 20. maddesinde; "Farklı görev yerlerinde çalışan eşler, Bakanlıktan aile birliğinin sağlanabilmesi için nakil talebinde bulunabilirler.

Personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için; eşinin, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmü1 nde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesi gereklidir. (... )" hükmü;

"Olağanüstü Hallerde Atama" başlıklı 21. maddesinin (a )bendinde, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (Değişik ibare: RG-22/10/2009-27384 )birinci fıkrasının (C )bendine göre istihdam edilenler ve aynı Kanunun 86 ncı maddesine göre açıktan istihdam edilenler ile geçici işçiler hariç statüsüne bakılmaksızın kamu görevlisi olduğunu ve teşkilatın bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle bulunduğu yerde çalışma zorunluluğu olduğunu, (... )belgelendirmeleri gereklidir. Durumlarını bu şekilde belgelendirenlerin eşlerinin bulunduğu yerlere atanma talepleri, bu Yönetmelikte belirtilen atama ve yer değiştirme dönemlerine bağlı kalınmaksızın genel hükümler çerçevesinde işlem tesis etmek suretiyle değerlendirilir." hükmü; aynı maddenin son fıkrasında, "Stratejik personelin atama taleplerinde bu maddenin (Ek ibare:RG-22/l 0/2009-27384 )(a )ve(c )bendi ile son fıkrası uygulanmaz." hükmü yer almıştır.

Yukarıda metnine yer verilen Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesine göre personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için eşinin 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesi gerekmektedir.

Olayda, davacının eşinin öğretim yardımcısı sınıfında statüsünde öğretim elemanı olarak çalıştığı Abant izzet Baysal Üniversitesi'nin 5018 sayılı Kanun'a göre Merkezi Yönetim Bütçesi içerisinde yer aldığından 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 10. maddesinde, "Öğretim elemanları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 187- 213 üncü maddeleri ile düzenlenen sosyal hak ve yardımlardan faydalanırlar." hükmü; 20. maddesinde, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu görevlilerinin eş durumu nedeniyle mazeretine binaen atanabilmesi hususu mevzuatımızda Anayasa'dan başlamak üzere kanunlarda ve yönetmeliklerde özel olarak düzenlenmiştir. Kamu hizmetinin yürütülmesi ile ailenin korunması arasında bir denge kurulması gerekmekte olup, serbest olarak çalışanlar ile işçi statüsünde çalışanlar yönünden eş durumu mazeret olarak kabul edilmemekle birlikte kamu görevlisi statüsünde çalışanlar yönünden durum farklılık göstermektedir. Gerek 657 sayılı Kanun'un 72. maddesi gerek Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik hükümleri, gerekse Kurumların özel olarak çıkardıkları yönetmeliklerle memurlar ve kamu görevlisi statüsünde çalışan diğer personel yönünden atama ve nakillerde eş durumu mazeret olarak düzenlenmiştir.

Her ne kadar, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinde sadece 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren idarelerde "memur" kadrosunda görev yapan eşler yönünden mazeret kabul edilmiş ise de, bu kısıtlayıcı hüküm Anayasa'dan başlamak üzere üst hukuk normlarına ve eşitlik ilkesine aykırı bir düzenleme niteliğinde olduğundan sözü edilen "memur" dan kasıt Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülen, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten "memur ve diğer kamu görevlilerinin" anlaşılması gerekmektedir.

Aynı şekilde, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 21. maddesinin son fıkrasında yer alan "Stratejik personelin atama taleplerinde bu maddenin (a )ve (c )bendi ile son fıkrası uygulanmaz." şeklindeki kuralı sadece memurlar ile Yükseköğretim Personelinden öğretim üyelerine eş durumu mazeretinin tanınması, diğer öğretim elemanlarına böyle bir hak tanınmaması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğundan davacı yönünden bu kuralın uygulanma olanağı da bulunmamaktadır.

Bu duruma göre, eşi 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'na tabi olarak çalışan davacı, her ne kadar 657 sayılı Kanuna tabi memur olmasa da, Anayasa'ya göre, memurlar gibi değerlendirilmesi gereken kamu görevlisi olması nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesini engellemeyecek şekilde eş durumu mazeretinden yararlandırılması gerektiğinden, davanın reddine ilişkin mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.