CİNSEL İLİŞKİYE GİRME VAADİ GİBİ YERİNE GETİRİLMESİ HUKUKA, AHLAKA VE KİŞİLİK HAKLARINA AYKIRI BİR VAAT, DOLANDIRICILIK SUÇUNU OLUŞTURMAZ.

Ceza Genel Kurulu         2015/1072 E.  ,  2018/633 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 23. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 411-551

Dolandırıcılık suçundan sanık ...'in TCK'nın 157/1, 62/1, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Gaziantep 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.10.2011 tarihli ve 411-551 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 25.06.2015 tarih ve 2133-2951 sayı ile;
"TCK'nın 157/1. maddesi gereğince; hapis cezasının yanında, adli para cezasına da karar vermek gerektiği gözetilmeksizin, sanık hakkında yalnızca hapis cezasına hükmetmek suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.09.2015 tarih ve 404837 sayı ile;
"Mahkemece, sanığın şehir merkezinde otogar yakınında otomobil ile seyreden müştekiyi durdurarak 40 TL karşılığında cinsel ilişkiye girebileceği teklifinde bulunduğu, müştekinin de kabul ederek parayı vermesi üzerine sanığın 200 metre ileride beklemesini, oraya geleceğini söylediği, ancak belirlenen yere gelmeyip bölgeden uzaklaşması şeklinde gerçekleşen eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan söz edilerek yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Oysa ki, kumar ve bahis borçları ile evlenme tellâllığından doğan borçlar gibi eksik borç sayılan ve konusu suç olan fuhuş kapsamında ahlâka ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının hileli bir davranış sayılamayacağı açıktır. Bu tür borçlar talep edilebilir ancak dava edilemez. Eksik borç olarak değerlendirilen bir konuda edimini yerine getirmeyen sanığın bu nedenle cezalandırılması düşünülemez. Dolayısıyla dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmamıştır ve hukuki bir anlaşmazlık çerçevesinde değerlendirilmelidir." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 08.10.2015 tarih ve 18619-4909 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca; sanık ...'in, Gaziantep şehirler arası otobüs terminali yakınında aracı ile seyir halinde bulunan şikâyetçi ...'e durması için işaret edip yanına geldiği, para karşılığında cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğu, şikâyetçinin de teklifi kabul ederek sanığa 40 TL verdiği, sanığın şikâyetçiden iki yüz metre ileriye gidip kendisini beklemesini istediği, ancak söylediği yere gitmediği ve bu şekilde dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı,
Kolluk tarafından düzenlenen 14.11.2010 tarihli tutanakta; polis ekibine müracaat eden şikâyetçinin, terminal önünde beklemekte olan sanığı göstermesi ve teşhisi ile sanığın yakalandığı bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmıştır.
Şikâyetçi ...; 06.11.2010 günü saat 20.00 sıralarında otogar önünde aracı ile seyir halinde iken yol kenarında bulunan sanığın işaret ederek kendisini durdurduğunu ve 40 TL karşılığında cinsel ilişkiye girebileceğini söylediğini, bu teklifi kabul ettiğini, parayı alan sanığın "Git 200 metre ileride bekle geliyorum" dediğini, denilen yere gidip yaklaşık yarım saat beklediğini, fakat sanığın gelmediğini, geri geldiğinde ise sanığın orada olmadığını ifade etmiştir.
Sanık ... kollukta; otogar civarında cinsel ilişkiye girmek vaadiyle insanları dolandırdığının doğru olduğunu, ancak polislerin kendisine göstermiş olduğu şikâyetçiyi ilk defa gördüğünü,
Mahkemede ise farklı olarak; olay günü yanında akrabası ... ve bir arkadaşı ile otogar civarında beklerken şikâyetçinin bir araçla gelip önlerinde durduğunu, "Çalışıyor musunuz" diye sorduğunu, "Evet" dediklerini, şikâyetçinin Sibel'e 20 TL verdiğini ve "Ben yukarıda bekliyorum siz de gelin" dediğini, ancak kendilerinin bu parayla yemek yemeğe gittiklerini, şikâyetçiyi kandırmak gibi bir niyetlerinin olmadığını, şikâyetçi ile kendisinin pazarlık yapmadığını ve kendisinden para almadığını,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nın "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olarak düzenlenmiştir. "Desise" Arapça kökenli olup kişilerin iradesini sakatlamak, aldatmak, yanıltmak amacıyla yapılan düzen ve oyunlardır. 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanun’da yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanun’da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez" biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir" (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir" (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir" (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir" (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması için bu aşamada, dolandırıcılık suçunun mağdurunun hukuka veya ahlaka aykırı bir isteğinin karşılanmamasının hileli davranış olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunun özel hukuk ve ceza hukuku açısından incelenmesi gerekmektedir:
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Butlan" başlıklı 20. maddesi "Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (âdaba) mugayir olursa o akit bâtıldır.", aynı Kanun'un "İstirdadın caiz olmaması" başlıklı 65. maddesi "Haksız yahut ahlâka (âdaba) mugayir bir maksat istihsali için verilen bir şeyi istirdada mahal yoktur." hükmünü içermektedir. Benzer şekilde 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Kesin hükümsüzlük" başlıklı 27. maddesi "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.", aynı Kanun'un "Geri istenememe" başlıklı 81. maddesi "Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez." hükmünü içermektedir.
Bir borç ilişkisinde alacaklı, borçluya karşı talep, dava ve cebrî icraya başvurma yetkilerine sahip iken, eksik borç olarak tanımlanan borçlarda alacaklı bu yetkilerden tamamen veya kısmen yoksun bulunmaktadır. Hiç borç bulunmayan durumlardan farklı olarak, eksik borç ödendiği zaman borç olmayan bir şey ifa edilmiş veya bir bağışlamada bulunulmuş olmayıp, bir borç ödenmiş sayılmaktadır. Kumar ve bahisten, evlenme tellallığından, ahlaki görevlerden doğan borçlar ile zamanaşımına uğramış borçlar eksik borçlardır. (Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018, s. 18-20)
Özel hukukta dahi, meşru olmayan hareketlerine rağmen hile ile aldatılmış olanlar himaye görmektedir. Örneğin kumar meşru olmayan bir hareket olup, kişiye hiçbir alacak hakkı vermez. 818 sayılı BK'nın 504. maddesinde "Kumar ve bahis, bir alacak hakkı tevlit etmez." şeklinde ifade edilen bu husus, 6098 sayılı TBK'nın 604. maddesinde "Kumar ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz." şeklinde hüküm altına alınmıştır. Ancak 818 sayılı BK'nın 505. maddesi "Kumar veya bahsin usulü dairesinde cereyanına kazaen veya diğer tarafın fiili neticesi olarak bir mani haylulet etmiş veya bu diğer taraf hile ve desise ika etmiş olmadıkça bilihtiyar verilen kumar akçesi geri alınmaz." biçiminde, 6098 sayılı TBK'nın 605/2. maddesi ise "Kumar ve bahis borcu için isteyerek yapılan ödemeler geri alınamaz. Ancak, kumar veya bahsin usulüne göre yürütülmesi beklenmedik olayla veya diğer tarafın fiiliyle engellenmişse ya da diğer taraf kumar veya bahse hile karıştırmışsa, isteyerek yapılan ödeme geri alınabilir." biçiminde düzenlenerek kumara hile karıştırılması hâlinde ödeme yapan kişinin talep hakkının olduğu kabul edilmiştir. (Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Seçkin Kitabevi, Ankara 1985, Cilt 4, s. 661)
Ceza hukuku açısından ise, mağdurun hukuka veya ahlaka aykırı talebinin karşılanacağı yönünde vaatte bulunarak onun zararına olacak şekilde kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan sanığın bu eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusu tartışmalı olup öğretide farklı görüşler vardır.
Bir görüşe göre, meşru olmayan bir amaca ulaşmak için faaliyette bulunan kimse, aldatılacak ve malvarlığına ilişkin bir kayba uğrayacak olursa, sadece kendisini suçlamalıdır. Devlet hukuka aykırı hareket edeni korumaz. Aksine bir uygulama ceza normunun değerini yitirmesine neden olur. Bu gibi durumlarda aldatanın cezalandırılması, onun yasak olanı yapmak zorunda olduğunu kabul etmek gerekir. Ahlaki görüşlere dayanan bu fikir öğretide taraftar bulmamıştır. Baskın görüş, zararın meşru bir menfaate ilişkin olmasını aramamaktadır. (Somay Tümerkan, Dolandırıcılık Suçu, Kazancı Hukuk Yayınları, 1987, s. 70)
Öğretide, mağdurun gayri ahlaki veya suç teşkil eden hareketlerinin dolandırıcılık suçunun oluşmasına engel olamayacağı görüşü hakimdir. Bu görüşe göre, dolandırıcılık kamu çıkarı dolayısıyla cezalandırılmaktadır. Kişinin hangi maksatla hareket ederken aldatıldığının önemi yoktur. Önemli olan, hilenin muhatabının veya üçüncü kişinin malvarlığında zarar meydana gelmesidir. Aldatılanın eylemi, ceza hukukunun kapsamında ise o da cezalandırılmalıdır. Ancak bu durum onun dolandırıcılık suçunun mağduru olduğu gerçeğini değiştirmemelidir. Aksinin kabulü hileyi yapanın korunması anlamına gelir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, İstanbul 2016, s. 468) Mağdurun amacından dolayı, dolandırıcılık suçunun oluşmadığını kabul etmek faile açık çek vermek anlamına gelir. Fail ile mağdur arasındaki anlaşma hukuka ve ahlâka aykırılık nedeniyle bâtıl olsa ve bu nedenle özel hukuk korumasından yararlanamasa bile, bir malvarlığı zararı meydana gelmiştir. Mağdur malvarlığını hukuka aykırı amaçlarla kullansa bile malvarlığının dolandırıcılıktan kaynaklanacak zararlara karşı korunmasını kaybetmemiştir. Bu olaylarda zarar karşı edimin elde edilememesinden kaynaklanmamaktadır. Tam aksine, mağdurun bu olaylardaki zararının sebebi ahlâka aykırı edimin yerine getirilmemesi değil, aldatma neticesinde malvarlığında azalma meydana getiren ekonomik olarak anlamsız bir harcama yapmış olmasıdır. Hukuka aykırı teklifi kabul etmesi hususunda zorlanmayan fail, mağduru sebepsiz zenginleşme amacıyla dürüstçe sahip olduğu parasından ettiği için cezalandırılmalıdır. (Mesut Bilen, Türk Ceza Hukukunda Dolandırıcılık Suçu, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Konya 2012, s. 170) Mağdurun hukuka aykırı bir amaç gütmüş olması dolandırıcılık suçunu ortadan kaldırmaz. Zira dolandırıcılık sosyal menfaate ilişkin nedenlerle cezalandırılmaktadır ve bu nedenler mağdur gayri meşru bir hedefe ulaşmak istediğinde de var olmaya devam eder. Ne tür bir niyet olursa olsun mağdurun niyetinin yasaklanmış bir davranışı meşrulaştırması kabul edilemeyeceğinden, bu durumda da failin fiili hukuk düzeninin bir kuralını ihlâl etmektedir. Burada devletin cezalandırma yoluna gitmesi, mağdurun yasak olanı elde etmeye hakkı olduğu anlamına gelmez. Devletin yaptığı, genel olarak hileli yollarla başkasının malvarlığına zarar veren kimseler için öngörülen müeyyideyi uygulamaktan ibarettir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2012, s. 186-187)
Diğer taraftan, TCK'nın 157/1. madde hükmü, mağdurun davranışının özelliğine göre bir ayırım yapmaya elverişli değildir. Kanun, sağlanan yararın mağdur yönünden haksız olmasını aramamaktadır. Ayrıca, dolandırıcılık suçunun oluşması için mağdurun iyi niyetinden yararlanmak da şart değildir. Dolandırıcılık suçunun cezalandırılması için mağdurun amacının meşru olup olmamasının önemi yoktur. (Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Seçkin Kitabevi, Ankara 1985, Cilt 4, s. 661), (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2012, s. 187) Kaldı ki, TCK'nın 158. maddesinin ikinci fıkrasına göre "Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden" kişinin nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması öngörülmüştür. Bu hükme göre, mağdurun yapılmasını istediği işin hukuka uygun olması aranmamaktadır. Bu ağırlaştırıcı sebep bakımından, mağdurun iyi niyetli olmaması, hileli hareketlerle aldanmadığı ve iradesinin fesada uğramadığı anlamına gelmez. (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2017, s. 723) Benzer şekilde 765 sayılı TCK'nın 503. maddesinde "Bir kimseyi askerlikten kurtarma bahanesiyle" dolandırıcılık suçunun işlenmesinin ağırlaştırıcı neden kabul edilmesi, gayrimeşru amaçlarda dahi dolandırıcılığın varlığını bizzat kanun koyucunun öngördüğünü göstermektedir. (Somay Tümerkan, Dolandırıcılık Suçu, Kazancı Hukuk Yayınları, 1987, s. 70)
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.11.1998 tarihli ve 280-359 sayılı kararında da dolandırıcılık suçunun oluşumu için mağdurun ihlâl edilen çıkarının meşru olmamasının öneminin bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay günü saat 20.00 sıralarında otobüs terminali önünde yol kenarında bekleyen sanığın, aracı ile seyir halindeki şikâyetçiye durması için işaret ettiği, bunun üzerine yanına gelen şikâyetçi ile 40 TL karşılığında cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştığı, ardından parayı alıp şikâyetçiye ileride kendisini beklemesini söyledikten sonra ortadan kaybolduğu olayda; akşam saatinde yol kenarında bekleyen sanığın, kendisine ahlâka aykırı bir amaçla yaklaşan şikâyetçiye bu amacın gerçekleşeceği kanaatini verecek şekilde şikâyetçi ile pazarlık yaptığı, maddi yarar sağladıktan sonra ortadan kaybolduğu, şikâyetçinin zararının ahlâka aykırı isteğin yerine getirilmemesi nedeniyle değil, aksine bu isteğin gerçekleştirileceği yönündeki sanığın hileli davranışı neticesinde meydana geldiği, şikâyetçinin meydana gelen zararını talep edip edememesinin özel hukuk konusu olduğu ve dolandırıcılık suçunun oluşmasına engel teşkil etmediği, sanığın ahlaka aykırı bir yönteme başvurarak gerçekleştirdiği hileli davranışlarının somut olayda hukuki boyuttan çıkıp cezai sorumluluğu gerektiren aldatıcı nitelikte olduğu ve bu şekilde atılı dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Öte yandan, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin değiştirilerek, TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen "dolandırıcılık" suçunun uzlaştırma kapsamına alınması, bununla birlikte Yerel Mahkeme mahkûmiyet hükmünün Özel Dairenin onama kararı ile kesinleşmesi ve itirazın reddine karar verilmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2 ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 98. maddeleri uyarınca bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;
"Dosya içeriğine göre sanığın olay günü terminal civarında aracıyla seyreden müştekiye yaklaşarak 40 TL karşılığında kendisiyle cinsel ilişkiye girebileceğini bildirdiği, bunu kabul eden müştekinin parayı vererek buluşmayı kararlaştırdıkları iki yüz metre ileriye giderek beklemeye başladığı halde sanığın buraya gelmediği, bu şekilde cinsel ilişkide bulunma vaadiyle kandırıp çıkar sağlamak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edilmiş, yerel mahkemece yapılan yargılaması sonunda verilen mahkûmiyet kararı Özel Dairesi tarafından onanmış, buna yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını inceleyen Ceza Genel Kurulu ise sabit görülen eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu sonucuna vararak itirazı reddetmiştir.
Kanaatimizce sanığın eyleminde dolandırıcılık suçunun unsurları bulunmamaktadır. Şöyle ki;
Doğru sonuca varılması için evvela dolandırıcılık suçunun unsurlarının ortaya konması, takiben sanığın eyleminin hukuksal değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Dolandırıcılık' başlıklı 157. maddesinde; 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye ...cezası verilir' şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli, anılan Kanun'un 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir.
Madde metninde görüldüğü üzere dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı 'hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak' şeklinde ifade edilmiştir.
Öğreti ve Ceza Genel Kurulunun uygulamalarına göre malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Hile ve aldatma yok ise dolandırıcılık suçundan söz etmeye olanak yoktur.
TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş, suçun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların neler olduğu gösterilmemiş, bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde, 'birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika' şeklinde açıklanmış,
Uygulamada ise; 'Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez' biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; 'olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir', 'objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır', 'hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir' biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yukarıda açıklanan uygulama ve öğreti dikkate alındığında, 'değişik yol ve yöntemlerle karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem' hiledir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır. Öğreti ve uygulama da bu yöndedir.
Somut olaya gelince; dolandırıcılık suçunun yukarıda gösterilen unsurlarına göre sanığın, kendisine yarar sağladığı tartışmasız olduğundan diğer unsurlarının (davranışının hile boyutuna varıp varmadığının ve bunların müştekiyi aldatmaya elverişli olup olmadığının) açıklanması gerekmektedir.
Oluşa uygun kabule göre sanık cinsel ilişkiye girme vadiyle şikayetçiden para almış, ancak bu edimini yerine getirmemiştir. Bu davranış dolandırıcılık suçuna vücut verecek hile sayılır mı, müşteki aldanmış mı? Bu sorulara cevap verebilmek için sanığın yerine getirmeyi vaat ettiği fiilin hukuksal vasfının ortaya konması gerekir.
Para karşılığı cinsel ilişkinin ahlaka aykırı bir davranış olduğu tartışmasız olduğundan ayrıca açıklama yapılmasına ihtiyaç bulunmamaktadır.
Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğüne göre 'başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinme ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunma' eylemi fuhuş sayılmaktadır. Sözlük anlamı ise 'içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığında cinsel ilişkide bulunma'dır. Bunun dışında da değişik fuhuş tanımı yapılmış olmakla birlikte, somut olayda sanığın vaat ettiği para karşılığı başkalarının cinsel zevkini tatmin etme eyleminin, yerine getirilmesi halinde fuhuş sayılacağı konusunda duraksama yoktur.
Fuhuş, buna maruz kalan kişiler üzerinde yarattığı maddi ve manevi zararlar yanında, genel ahlakı, toplum sağlığını ve kamu düzenini bozucu yanları olan bir eylemdir. Bu nedenle dünya genelinde çoğu Devlet bunun önlenmesini sağlamak maksadıyla iç hukuklarında düzenleme yapmanın yanında, bu konuda hazırlanan uluslararası sözleşmelere de imza koyarak taahhüt altına girmiş, bu şekilde geniş çaplı ve etkili mücadele sağlanmak istenmiştir. Bu durum ülkemiz için de geçerlidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelere ve iç hukukumuza göre fuhuş önlenmesi gereken bireysel ve sosyal zararları olan, hukuka aykırı bir eylemdir.
Fuhuş kavramına, TCK'nın insan ticareti sucunu düzenleyen 80 ve fuhuş suçunu düzenleyen 227. maddelerinde yer verilmiştir. Anılan maddelerde fuhuş ve insan ticareti suçlarının unsurları gösterilmiştir. Bu hükümlere göre sanığın gerçekleştirdiği kabul edilen başkasının katılımı, aracılığı veya katkısı olmadan kendi isteğiyle fuhuş yapma fiili suç sayılmamıştır. Ancak bu eylem, bağlı olduğumuz sözleşmelere ve iç hukukumuza nazaran izinsiz ve serbestçe yapılabilen hukuka uygun bir davranış da değildir. Suç tarihinde yürürlükte olan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü hükümlerine göre asıl olan fuhşun önlenmesi, toplum sağlığının ve buna bağlı olarak kamu düzeninin korunmasıdır. Tüzüğün tüm hükümleri göz önüne alındığında, öncelikle fuhuş yapan veya yaptırılanın bu olumsuz tehlikeli koşullardan kurtarılması, devamında ise toplum sağlığının, genel ahlakın ve kamu düzeninin korunmasının hedeflendiği görülecektir. Bu açıklamalara göre sanığın gerçekleştirmeyi vaat ettiği eylem açıkça fuhuştur, gerçekleştirilme biçimine ve dosyadaki kanıtlara göre yasal değildir, idari düzenleme ve yaptırıma tabidir.
Konuyla yakından ilgili Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesi 'kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür' düzenlemesini içermektedir. Sanığın aldığı para karşılığı cinsel ilişkiye girmeyi sözlü bir akitle üstlendiği kabul edildiği takdirde, bu durum borçlar hukuku bakımından nasıl değerlendirilmelidir? Sanığın anılan şekilde sözleşmeyle üstlendiği kabul edilen edim, kendi bedeninin para karşılığı başkasının cinsel zevkine terk edilmesidir. Kişilerin vücut bütünlükleri ve cinsel dokunulmazlıkları sözleşme konusu yapılamaz. Bu yöndeki tüm vaatler kişilik haklarının ihlali sonucunu yarattığından yerine, şekline ve tarafına bakılmaksızın geçersizdir, ilgilisini bağlamaz, her zaman dönülebilir. Bu vaat, Borçlar Kanunu'nun anılan açık hükmü gereği kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olduğundan hükümsüzdür, bağlayıcı değildir. Hukuk davası konusu dahi yapılamayan eksik borçtur, dava konusu yapılması halinde hakim tarafından re'sen dikkate alınıp bu yöndeki talebin reddedilmesi zorunludur.
Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın aldığı para karşılığı şikayetçiyle cinsel ilişkiye girme vaadi, genel ahlaka ve hukuka aykırı olmanın yanında, yerine getirilmesi veya buna zorlanması kişilik haklarını açıkça ihlal eden bir durum olup, aldatma özelliği bulunmayan basit bir yalandır. Yerine getirilmesi hukuka, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı bir vaat, dolandırıcılık suçuna vücut verecek boyutta hile sayılamaz, ayrıca aldatma özelliği yoktur. Böyle bir vaadin hukuksal ve ahlaki olmadığı, bu veya fiili başka nedenlerle yerine getirilmeme ihtimalinin büyük olduğu müşteki tarafından da açıkça öngörülebilecek bir haldir. Aksinin kabulü kişilerin hukuka ve ahlaka aykırı davranışa zorlanması olur. Somut olayda sanığın, müştekinin istediği ve kendisinin de kabul ettiği hukuka ve ahlaka aykırı davranışı yerine getirmesi halinde müsnet suçun oluşmayacağı sonucunu doğurur. Böyle bir sonuç yasal olmadığı gibi, insanları hukuki ve ahlaki olmayan edimleri yerine getirmeye zorlar. Yerine getirilmemesi hukuk davası konusu bile yapılamayan bir vaadin suç sayılması hukuken kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle sanığın eyleminde doladırıcılık suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.